资本市场视角下的专利布局
日期：2022-02-24
前言
企业IPO有多个板块可选择，包括上交所科创板、深交所创业板以及北交所等。
而随着注册制的全面推行，各板块的企业科技创新能力定位将更加明确。
科创板强调“四加五”科创属性，创业板强调“三创四新”，北交所强调“专新特精”。
本文结合目前创业板、科创板及北交所对专利的相关要求，以申报科创板企业为例，分析专利布局需要注意的要点。
各板块对企业专利情况的相关规定
根据科创板的“2+6”核心制度规则 [1] ，科创板的定位是：
坚持面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求；
符合国家战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出；
主要依靠核心技术开展生产经营，具有稳定的商业模式；
市场认可度高，社会形象良好，具有较强成长性的企业。
由科创板的上述定位可见，专利申请是衡量企业具有关键核心技术和科技创新能力的核心，也是判断企业是否符合科创板科创属性的硬指标之一。
根据创业板的规则 [2] ，创业板的定位是：
适应发展更多依靠创新、创造、创意的大趋势，主要服务成长型创新创业企业，支持传统产业与新技术、新产业、新业态、新模式深度融合。
虽然创业板没有类似科创板的科创属性评价标准对专利做硬性指标规定，但是创新、创造和创意的衡量指标仍然离不开专利。
根据北交所的管理办法 [3] ，北交所将重点支持专精特新中小企业。
而根据工业信息化部于2021年4月19日发布的《工业和信息化部办公厅关于开展第三批专精特新“小巨人”企业培育工作的通知》（工信部企业函〔2021〕79号），专精特新的专项条件之一便是创新力：
企业拥有有效发明专利（含集成电路布图设计专有权）2项或实用新型专利、外观设计专利、软件著作权5项及以上[4]。
由此可见，专利也是衡量企业是否满足“专精特新”的不可或缺的指标之一。
由上述科创板、创业板、北交所对企业专利的相关规定可见，如何布局专利是企业IPO需要提前考虑的问题。
下面以科创板为例，着重分析申报科创板的企业应该如何布局专利。
3
从资本市场视角下考量专利布局
2020年3月20日证监会发布了《科创属性评价指引（试行）》，提出了科创属性具体的评价指标体系。
2021年4月16日，证监会对《科创属性评价指引（试行）》进行修订，形成了“4+5”的科创属性评价指标，即，四项常规指标和五项例外条款。
根据上述评价指引，企业如果同时满足以下四项常规指标[5]，即可认为具有科创属性：
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序号
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四项常规指标
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1
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最近三年研发投入占营业收入比例 5%以上，或最近三年研发投入金额累计在 6000 万元以上
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2
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研发人员占当年员工总数的比例不低于 10%
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3
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形成主营业务收入的发明专利 5 项以上
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4
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最近三年营业收入复合增长率达到 20%，或最近一年营业收入金额达到 3 亿元
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如果不同时满足上述四项常规指标，但是满足以下五项例外条款[6]的任意一项，也可认为企业具有科创属性：
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序号
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五项例外条款
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1
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发行人拥有的核心技术经国家主管部门认定具有国际领先、引领作用或者对于国家战略具有重大意义
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2
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发行人作为主要参与单位或者发行人的核心技术人员作为主要参与人员，获得国家科技进步奖、国家自然科学奖、国家技术发明奖，并将相关技术运用于公司主营业务
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3
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发行人独立或者牵头承担与主营业务和核心技术相关的国家重大科技专项项目
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4
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发行人依靠核心技术形成的主要产品（服务），属于国家鼓励、支持和推动的关键设备、关键产品、关键零部件、关键材料等，并实现了进口替代
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5
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形成核心技术和主营业务收入的发明专利（含国防专利）合计 50 项以上
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由上述评价指引可见，科创板要求的专利类型是含金量更高的发明专利，实用新型和外观设计并不在其考量的范围内。
并且，在企业适用四项常规指标的情况下，科创板要求的专利数量为5项以上，在企业适用五项例外条款的第5项时，科创板要求的专利数量为50项以上。
但并不是专利满足上述类型和数量的要求就符合规定，受让取得的专利对企业科创属性的认定也会带来影响。
以2020年11月26日被终止IPO上市的兴嘉生物为例。
根据兴嘉生物的招股说明书及补充法律意见书，兴嘉生物在上市申请前拥有53项已授权的发明专利申请（其中，2项专利权已过期），但是其中的38项已授权的专利是从第三方受让取得的。
针对兴嘉生物的专利情况，审核中心问询的主要问题之一便是：
分析发行人所持发明专利与核心技术、主营业务收入的相关性[7]。
可见，不是自主研发并申请的发明专利容易导致审核中心产生发行人是否拥有关键核心技术、核心技术是否形成主营业务收入、核心技术对第三方是否存在依赖的怀疑。
再以同样被终止上市的博拉网络为例。
该公司在上市申请前拥有发明专利申请47项，包括授权和未授权的。
但是，在这47项发明专利申请中，21项已授权的专利是通过受让的方式从第三方取得，而其他自主研发的发明专利申请大都是集中在2019年1月提交，且处于未授权状态。
博拉网络受让专利多达21项，且与核心技术有关的专利也是受让取得，因此很容易导致审核中心产生企业的核心技术是否是企业自主研发的疑问。
在上海证券交易所关于终止博拉网络股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市审核的决定中，记载了审核中心关注的问题之一便是：
招股说明书披露，发行人目前已取得的21项发明专利均从第三方受让取得，其互联网和大数据主要核心技术相关的3项发明专利亦为受让取得，发行人披露其核心技术为自主研发及具有技术先进性和技术优势的依据不充分[8]。
最终上市委以核心技术及技术先进性以及核心技术在主营业务中的应用情况披露不充分、不精确、不一致终止了博拉网络的上市发行。
由兴嘉生物和博拉网络铩羽而归的上市经历可见，从第三方受让取得的专利，通常都很难证明这些专利是企业自主研发的技术，因此，也很难利用这些通过受让方式取得的专利来证明企业的科创属性。
在专利布局时，首先需要考虑专利申请的提交时间。
企业申请专利需要一定的时间，特别是发明专利申请，正常情况下需要2至3年左右的时间方可结案。
如果申请人请求优先审查，发明专利申请的结案时间可以缩短为1年左右；
如果申请人请求预审通道，发明专利的授权周期可缩短为3至6个月。
但是，无论是优先审查还是预审，都需要满足一定条件 。
尤其是预审，条件更为严苛，需要申请人在保护中心已经完成备案，且提交的预审案件应当属于当地保护中心服务的领域。
下面仍旧以博拉网络为例。
如前所述，该公司在上市申请前拥有发明专利申请47项，其中，21项为受让专利，26项为自主申请，但自主研发的26项发明专利申请大都是集中在上市前的日期申请的，且处于未授权状态。
这种 申请日比较临近的集中申请 很容易被认为是为了满足上市要求的专利数量而进行的申请，因此，很难使人相信这些集中申请是企业的关键核心技术。
此外，处于未授权状态的专利申请，其技术方案有没有新颖性和创造性还处于未决状态，即，能不能被授予专利权还是未知数。
因此，也很难使他人相信这些处于未授权状态的专利申请是企业的关键核心技术。
关于这一点，在审核中心的相关问询中也清晰可见：
“请发行人……结合相关专利所处状态，具体分析发行人是否拥有核心技术，是否依靠核心技术开展生成经营。
”[9]
除了需要考虑上述的专利结案周期之外，在专利布局时，还需要考虑如何将专利申请的各个时间节点和技术研发演进的各个节点结合起来，从而使得既不过早地暴露研发方向及关键核心技术，同时又不丧失专利权对关键核心技术的保护。
在技术研发的过程中，首先需要把握的一点是 “专利先行，产品后至”。
通常产品的研发可以大致分为四个阶段：
产品规划阶段、产品详细设计阶段、产品生产阶段和产品上市阶段。
在产品上市或生产之前，企业应当先向国家知识产权局提交专利申请文件。
如果在专利申请日前将产品上市，则相当于公开了该专利申请中的技术方案，这样导致的后果是在产品上市后再提交的专利申请会因不具备新颖性而丧失专利授权的可能性。
在产品规划阶段或详细设计阶段，为了防止竞争对手洞悉企业的研发方向，可以通过延长申请日和公开日之间的期限，来避免泄露关键核心技术。
当然，也可以结合专利申请的结案时间，通过延缓提交专利申请，来避免暴露研发方向。
中国已经连续多年成为全球专利申请第一大国，但是，业内人士都非常清楚专利申请的质量比数量更为关键。
对于企业来说，布 局一定数量的专利申请作为竞争和防御的筹码无可厚非，但是，科创板更加注重企业的科技创新能力和关键核心技术，而企业的科技创新能力和关键核心技术的主要衡量指标就是高质量专利。
因此，高质量的专利申请，不仅是企业核心竞争力的基础，也是企业被认定为拥有关键核心技术、具有科技创新能力的关键影响因素之一。
以秦川物联为例，下表是截止到 2019 年 11 月 1 日秦川物联的专利情况[10]：
由上表可见，秦川物联累计撤回/放弃专利208项，这208项中包括被国家知识产权局在国知惩戒决字[2019]6号[11]中认定为非正常申请的88项专利申请。
由于秦川物联存在授权率低、大量专利申请曾经被撤回或被视为非正常专利申请，上交所暂缓秦川物联发行上市，并对该企业的专利质量提出了下述质疑：
请发行人代表说明：
“……（2）发行人自设立以来申请多达 712 项专利，授权仅 257 项，发行人是否存在滥用专利申请权情形；
（3）申请文件披露发行人专利数量占优势，但发行人大量专利申请被撤回、或被视为非正常专利申请、或被宣告无效，发行人专利质量是否有优势，大量专利是否与其生产经营有关，是否构成其核心竞争力，相关信息披露是否准确。
”[12]
虽然最终秦川物联经历了四轮问询后通过了上市委的审核，但专利的质量问题无疑延缓了其上市进程。
由此可见，高质量的专利申请对于企业科创板上市非常关键。
通常高质量的专利申请由两个方面决定，一方面是由技术方案本身的质量决定；
另一方面是由专利撰写的质量决定。
针对技术方案本身的质量这一方面，通常可以将企业中的专利申请划分为核心专利和一般专利。
核心专利是那些对公司的核心技术起支撑作用的专利，通俗的讲，可以是那些当该专利被公开后他人可能会模仿这个专利生产类似产品或提供类似服务的技术方案。
这些核心专利形成了企业的关键核心技术，并应该形成企业的主要营业收入。
除核心专利外的其他专利为一般专利。
一般专利也可以进一步的分类，例如，基于核心专利进行后续改进的改进型专利；
对主要产品的主要功能进行辅助支撑的辅助型专利；
对应产品的非主要功能的次要功能型专利等。
企业通过对专利分级管理，可以甄选出技术方案本身质量比较高的发明，从而为后续撰写出高质量的专利文件提供可能。
针对撰写质量这一方面，企业在分级管理专利的基础上，针对那些核心专利，应当提高研发人员的重视程度，使其能够提供详细的技术交底书并与专利代理师充分沟通。
同时，这些核心专利也应该委托给有质量保证的律师事务所或者代理机构中的有经验的律师或专利代理师来撰写。
通过围绕主营产品采取核心专利和一般专利的布局方式，可以更容易针对核心专利产出高质量的专利，同时，还可以通过大量的一般专利构筑起专利保护网。
如上所述，《科创属性评价指引（试行）》的四项常规指标和五项例外条款中分别提出了“形成主营业务收入的发明专利5项以上”“形成核心技术和主营业务收入的发明专利（含国防专利）合计50项以上”的要求。
由此可见，企业所申请的专利的技术领域应该是“形成主营业务收入”“形成核心技术和主营业务收入”的技术产品或服务所在的领域，即，企业申请专利的技术方案与企业主营业务的产品或者服务应当对应。
下面以2020年11月26日IPO终止的兴嘉生物为例。
根据兴嘉生物的招股说明书，兴嘉生物拥有53项发明专利，其中有多项受让自实际控制人黄逸强、长沙兴加生物技术有限公司以及兴悦天华；
同时，还有两项核心技术专利即将到期。
在关于终止长沙兴嘉生物工程股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市审核的决定中，审核中心关注的一个问题便是发明专利与核心技术、主营业务的相关性：
“本所科创板上市审核中心在审核问询中重点关注了以下事项……发行人所拥有的53项发明专利对构建核心竞争能力的作用及与主营业务收入的关系[13] 。
”
由兴嘉生物的上市终止历程可见，对于企业尤其是医药企业，核心专利一旦到期，企业利润势必会呈现明显下滑的态势。
在核心专利过期后，企业如何保持核心竞争力？
如何通过核心技术保持主营业务收入？
这些必然会成为问询的重点。
因此，对于将在科创板上市的企业来说，则应该尽早根据企业的主营业务来布局专利。
将核心专利布局在主营业务对应的技术领域内，并随着主营业务的产品的迭代，及时针对改进的技术方案来申请新的发明专利，以使得所申请的发明专利满足科创板上市所需的 “形成主营业务收入”“形成核心技术和主营业务收入”的要求。
综上，企业IPO之前，深入研究所选的上市板块的上市规则、指引以及其对专利的具体要求，围绕企业的主营业务和主营产品周全地前瞻性地对专利申请进行布局，是企业IPO成功的重要保障。
[1] 科技创新咨询委员会工作规则》《上海证券交易所科创板股票发行与承销实施办法》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票交易特别规定》6项主要业务规则
[2] 2009年以来，监管部门就创业板发布了《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》等主要法律法规，2020年创业板注册制改革，证监会又发布以《创业板首次公开发行股票注册管理办法》、《创业板公司证券发行注册管理办法(试行)》、《创业板上市公司持续监管办法》为主的多项创业板注册制改革法规，深交所发布《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(2020年修订)、《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》等系列配套规则，从发行审核、持续监管、并购重组、交易安排等方面多层次、全方位地修订了创业板注册制下监管规则。
[3] 中国证监会2021年9月3日发布《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票注册管理办法（试行）》
[4] 工业和信息化部办公厅关于开展第三批专精特新“小巨人”企业培育工作的通知http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2021-04/22/content_5601309.htm
[5] 科创属性评价指引（试行）http://www.sse.com.cn/lawandrules/regulations/csrcannoun/c/5473761.pdf
[7] 科创板上市委 2020 年第 110 次审议会议结果公告http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202011/a299a5d8522d4ccb9676e235a3b84d67.pdf
[8] 关于终止博拉网络股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市审核的决定 http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201911/c8da986065824da19bbe2aed8ddea63a.pdf
[9]http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201907/813d251c74ea4ac09dd63fa38a6d1391.pdf
[10] 关于成都秦川物联网科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市的补充法律意见书（四）http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201911/4ca93718e95f465593234beba54e2632.pdf
[11] 国知惩戒决字〔2019〕6 号https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=154444&colID=2428
[12] 科创板上市委 2019 年第 52 次审议会议结果公告 http://static.sse.com.cn/stock/information/c/201912/416d0d9e38b14f7c8f7931e41715cf6f.pdf
[13] 上证科审（审核）〔2020〕966 号http://static.sse.com.cn/stock/information/c/202011/ad9cbfaa5f52420895d6fd574b65dd7e.pdf
