关于新《公司法》下实际控制人职责的若干思考

日期：2025-03-27

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《公司法》（2018修正）直接涉及“实际控制人”的条款共计3条，《公司法》（2023修订）（简称“新《公司法》”）直接涉及“实际控制人”的条款增加至7条。除此之外，新《公司法》第180条和第192条分别引入“事实董事”“影子董事”的制度，极大拓展了公司法下实际控制人的职责范围，公司法对实际控制人的规制与董事趋同。市场上有种声音——新《公司法》是实际控制人的“冬天”；但从另一个角度看，新《公司法》修订是长期市场实践的结果，也是对以往实际控制人在《公司法》体系下游离的一次纠偏。本文希望通过梳理新《公司法》下实际控制人的职责，以期为实际控制人更好的应对风险和挑战带来一些启发。

一、实际控制人法律界定的演变

我国立法对“实际控制人”概念始于资本市场的监管实践，中国证监会2002年发布的《上市公司收购管理办法》第8条首次使用了“实际控制人”概念；直至2018年《公司法》皆采用最狭义实际控制人的概念，主要指非通过股权控制，而是采用其他行为或安排而达到控制目的的主体，将控股股东和控制股东两种类型排除在外[i]。这种狭义的界定饱受学术界批判，也与实践脱节。

比如证券市场领域，无论2007年证监会颁布的《证券期货法律适用意见第1号》对控制权的判断以投资人对公司决议及管理层的任命的影响程度为判断标准，还是《企业会计准则第36号——关联方披露》强调从公司财务和经营政策的决定权两个方面判断控制权的归属，都实际允许实际控制人兼具股东身份；实践中，亦有大量实际控制人直接持有上市公司股份。因此，《公司法》与下位法、市场实践的龃龉困境长期存在。

新《公司法》第256条删除了“虽然不是公司的股东”的限定，允许实际控制人兼具股东身份，强调以“实际支配”为核心判断标准，算是对实际控制人定义的一种纠正。同时，新《公司法》还继续保留了《公司法》（2018修正）另外两条规定，即第15条实际控制人关联担保和第22条实际控制人不得利用关联关系损害公司利益的规定。

笔者认为参照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》及证券市场实践，可以将实际控制人分为国有控股主体、集体组织、自然人、高等院校、外资企业等不同类型。本文则为了行文方便，将实际控制人分为上市公司实际控制人（拟上市公司参照适用）和中小企业的实际控制人（尚未计划上市的公司）。

二、新《公司法》下实际控制人法定义务与责任的扩展

新《公司法》对于实际控制人义务和责任的拓展，主要通过引入事实董事和影子董事两个规则实现；同时，新《公司法》还首次明确了上市公司实际控制人的信息披露义务和股份锁定的义务。另外，实际控制人兼具控股股东或董事等身份的，相应的义务和责任也进一步加强。

新《公司法》第180条丰富了董监高勤勉忠实义务的内容，同时新增公司控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用本条勤勉忠实义务。

1. 事实董事适用勤勉忠实义务

首先，本条完善了勤勉忠实义务的行为要求，勤勉强调“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”义务，是一种积极履行法定职责的义务；忠实则强调“不得利用职权谋取不正当利益”，是一种不得损害公司利益的消极义务。

然后，本条明确规定了实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，同样适用董监高的勤勉忠实的义务。对于绝大部分上市公司或拟上市公司而言，实际控制人一般担任公司的董事职务。但实践中也存在少数例外情形，比如根据《证券期货法律适用意见第17号》文规定实际控制人的配偶、直系亲属，如持有公司股份达到百分之五以上并在公司经营决策中发挥重要作用，即使未担任董事高管也有很大概率被认定为共同实际控制人。根据本条规定，其应当参照董事遵守全部勤勉忠实的义务。

新《公司法》除了上文所述对勤勉忠实义务进行了更清晰的界定，还进一步补充拓展了董监高具体的义务与责任，相关规定散见于《公司法》全文，比如财务资助的义务（第163条，属于新增）、薪酬报告及股份变动限制（多条）、国有独资公司董高兼职限制（第175条）、绝对禁止的行为（第181条）、限制自我交易行为（第182条）、限制利用公司商业机会行为（第183条）、限制竞业禁止行为（第184条）、执行职务故意过失赔偿责任（第191条，属于新增）、资本充实义务（多条，属于新增）、清算义务（多条，属于新增）、分配利润的义务（第211条，属于新增）、公司治理义务（多条）等。

2. 事实董事的认定

新《公司法》中事实董事有两个要素，一是主体为不担任公司董事的控股股东或实际控制人，二是实施了执行公司事务的行为。因此，事实董事只适用于控股股东或实际控制人，并未将其无限扩展至其他群体。实践中，实际履行董事职责但非公司控股股东或实际控制人的群体尚不纳入约束的范围。

实际控制人成为事实董事还必须实际执行公司事务,具体表现可以参照如下因素判断：（1）是否实际参与公司治理结构的决策；（2）是否承担了只能由董事履行的职责；（3）是否被公司或第三方视为董事；（4）是否对公司事务有重大影响[ii]。

新《公司法》第192条为新增条款：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

1. 什么是影子董事

在《公司法》规则体系下，公司治理应当根据股东会、董事会、高级管理人员等层层决策，股东、董事、高级管理人员等在《公司法》体系下履行相应的义务、承担相应的责任。但实践中部分实际控制人往往游离于公司规范的治理体系，实际担任“幕后操盘者”或“垂帘听政”的角色。其往往通过非正式的方式实施控制，很难被监管或追责。

英国最早创设影子董事制度，“影子董事”被界定为这样一个人，公司董事习惯于按他的指示或指挥行事，但不能只因为董事依某人以职业身份提供的建议而行动就主张该人为影子董事。即公司董事习惯于按照某人的指示行动，则该人即为“影子董事”；但如果董事只是依照某人以职业身份所提的建议而行动，则该人不视为影子董事[iii]。因此，英国法律规定对影子董事，强调“惯于按他的指示”。

新《公司法》并未对“影子董事”进行定义，可以参照共同侵权的理论，理解为其明确了实际控制人指示实施侵权行为的，应当承担共同侵权的连带责任（实际不限于侵权行为）。主体仅限于控股股东或实际控制人，被指示的对象不限于董事，包括高级管理人员，被指示的内容是实施损害公司或股东利益的行为，而且该条款的题眼应为“指示”。因此，与其说新《公司法》第192条是中国特色的“影子董事”制度，不如说是对实际控制人以“影子董事”方式实施损害公司或股东利益行为的规制。因此，笔者认为公司无需过多关注影子董事的识别，而应继续按照以往法律实践，清晰界定公司的实际控制人，进而关注其“指示”实施损害公司或股东利益的行为。

2. 影子董事的指示

关于指示，新《公司法》第192条并没有对指示的方式作出限制。指示既可以是口头的，也可以是书面的。指示既可以是一次的，也可以是多次的。第192条并未以多次指示或者惯常指示为条件。如果以惯常指示来解读该条，不仅超出了正常的文义解释的范畴，而且可能会限制该条的适用。即使一次指示，如果给公司或股东利益造成损害，也足以适用该条。同时，应当结合董高是否遵循该指示来判断。如果遵循该指示，那么适用该条；如果没有遵循该指示，即使有指示且多次发生，也不适用该条[iv]。

因此，对新《公司法》下的实际控制人而言，如何将其对公司适当的支配和控制与董事或高管所主张的特定行为的“指示”相区分，成为悬于其上的达摩克利斯之剑。

3. 影子董事和事实董事的主体及责任承担

影子董事及事实董事是否仅适用于自然人实际控制人。笔者认为新《公司法》对实际控制人定义中并未区分自然人还是法人或其他组织，相关条款也未做限定性规定，因此，应当推定事实董事既可以是自然人，亦可以是法人或其他组织。笔者认为法人或其他组织类型的实际控制人可以依据《民法典》法定代表人、代表、代理等相关规定具体实施指示损害行为或执行公司事务行为，而对于代表或代理实际控制人的自然人，亦应当按照公司法的规定履行董事勤勉忠实的义务。

对于影子董事及事实董事责任承担问题，有观点倾向于代表或代理实际控制人的自然人系代表或代理实际控制人的职务行为，可免于直接对公司或其股东担责；即使有过错，也先由该法人或其他组织担责，在担责后再向该自然人内部求偿[v]。（其涉及层层代表或代理、《公司法》第11条、第191条及《民法典》相关条款的理解与适用问题，有待进一步探究）。

1. 信息披露义务

新《公司法》第140条为新增条款，要求上市公司依法披露实际控制人信息，并禁止违法代持上市公司股票。虽然依据《证券法》第78条及证监会相关规章、规范性文件，可以推导出上市公司有义务如实披露实际控制人信息，但新《公司法》此次直接明确规定，一方面为证券市场监管提供上位法依据，另一方面在新《公司法》“责任穿透”的机制下具有很强的威慑力。

当然本条只适用于上市公司，同时拟上市公司也会参照适用，对于中小企业不在本条约束范围内。另外，法条本身体现其谦抑性，禁止违反法律或行政法规的代持，但实践中，不管其是否违反法律或行政法规，或仅违法其他规范性文件，基于证券市场中股权清晰性的要求，都会要求代持还原，尤其对于实际控制人。

2. 股份锁定义务

新《公司法》第160条新增半条：“法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的，从其规定。”对于上市公司实际控制人而言，其持有上市公司股份的锁定义务也是最重的，远远不止《公司法》（2018修正）规定的一年限售期。本条规定主要保持法律体系的一致性，同时从上位法角度授权主管部门对股份锁定进行更为细致的监管规定，增强监管灵活性。比如2023年“827”新政，证监会发文《证监会进一步规范股份减持行为》之后，证监会对上市公司，尤其对实际控制人减持的监管力度加大，新《公司法》实施便有了上位法依据。

1. 实际控制人担任公司董事、高管的情形

实践中公司的实际控制人绝大部分都担任公司的董事或高管，尤其对于上市公司或拟上市公司而言，实际控制人需要进入董事会，对公司重大经营决策施加影响，才能实施其对公司的控制力。因此，尽管上文旨在梳理新《公司法》直接规定的实际控制人的职责，实践中实际控制人基本都是需要参照新《公司法》对董事或高管的规定履行相应职责的，具体职责参见上文“事实董事”章节。另外，需要强调的是，新《公司法》除了新增董事的诸多义务，还采用穿透式责任机制强化了董事的个人责任。举一例子：

《公司法》（2018修正）第166条：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”

新《公司法》第211条：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”

2. 实际控制人为控股股东的情形

（1）横向人格否定

新《公司法》第23条新增：股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。本条在原有《公司法》“刺破公司面纱”制度的基础上，新增了横向人格否认的制度。兼具股东身份实际控制人，尤其是控股股东，利用其控制的兄弟公司损害公司利益的，该等兄弟公司承担连带责任。

该制度在司法实践中，可能引发诸多债权人追索穿透的纠纷，比如若公司资不抵债，债权人可直接起诉公司实际控制人滥用控制权转移资产、空壳运营、掏空公司等，要求追加实际控制人控制的其他公司承担连带责任。

（2）回购义务

新《公司法》第89条新增：公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。该条赋予了小股东在大股东“一言堂”滥权损害公司或股东利益情况下的退出权。虽然并未要求控股股东直接回购，但一旦出现仍然会对公司造成重大不利影响，限制控股股东的行为。

三、风险防范若干建议

新《公司法》一定程度上倒逼实际控制人从幕后走到前台，成为公司合规经营的负责人。对此，笔者结合上文分析，提出若干风险防范建议。

中小企业应完善公司章程，拟上市公司还应完善三会议事规则、独立董事制度、关联交易制度等制度，通过章程、制度，明确实际控制人权限，避免直接干预日常经营决策，其应通过股东会或董事会程序行使权利；三会审议流程规范，建立书面化机制，保留书面决议记录。另一方面，避免实际控制人直接指示董监高的个人指令留痕，即使有建议，也应注明“仅供参考，最终决策权归属于董事会”。

上市公司实际控制人依法履行信息披露义务，重点关注违法代持、一致行动协议、关联关系、关联交易、担保、同业竞争等高风险领域，确保信息真实、准确、完整。

上市公司实际控制人应关注减持窗口期、权益变动公告、股份锁定承诺、法定限售限制及最新的减持政策，必要时提前咨询专业中介机构的意见。

实际控制人控制不同公司的情形下，建议建立独立管理团队、财务系统和业务合同，规范财务管理制度，杜绝财务混同，避免与实际控制人个人账户或关联企业发生无合理商业目的的资产转移；避免交叉担保、避免通过关联交易转移资产、虚构债务等行为，确保公司财产独立。中小企业常见实际控制人兼任经理，或其亲属多处兼任财务关键岗位的，易触发“横向人格否认”，建议提前规避。同时，注意留存独立财务报表、业务合同、纳税记录等，证明不存在滥用控制权行为。

对中小企业而言，建议确保控制权稳定清晰，避免控制权争议纠纷。另外，新《公司法》还新赋予了中小股东查阅会计凭证、控股股东滥权情况下请求回购股权等权利，实际对公司及实际控制人的财务透明度都提出了更高的要求。

新《公司法》要求有限责任公司股东在成立后5年内实缴注册资本，建议中小企业重新评估注册资本设定，避免盲目“注水”导致流动性危机。对于有IPO计划的公司，不建议选择知识产权、实物替代现金出资。建议实际控制人作为董事的应积极履行公司出资的核查义务、催缴义务；对于未实缴股权，善于通过股东失权制度解除未出资股东的资格，避免资本瑕疵责任。实际控制人应避免出现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）（2020修正）》规定的协助抽逃出资的情形。

规范关联交易及关联企业的运营，完善关联交易审批制度，可以提前准备关联交易定价模型，避免因利益输送被追究连带责任。

实际控制人作为董事、高管的，在分红、减资、清算等程序中或其他审议程序中，注意依法履行职责，有不同意见时，依据新《公司法》第125条规定应以明示方式作出，并记载于会议记录。

新《公司法》第193条新增了董事责任险，公司可以为董事购买董事责任保险，以覆盖履职中的赔偿责任风险。

四、结语

新《公司法》通过“义务扩展”“责任穿透强化”“制度创新”等多维度的方式，将实际控制人从幕后推向前台纳入规范化治理轨道。公司及实际控制人需要重视并理清新《公司法》下实际控制人的职责，平衡控制权行使与责任风险防范，方能适应公司治理现代化要求。

审稿人：陈勇、彭文文