针对资金输送行为而言，《九民纪要》认定构成财产混同的依据主要在于该行为是否作了财务记载。最高人民法院民二庭在《九民纪要》理解与适用中提出，之所以着重强调“不作财务记载”，是因为“如公司作了财务记载，那么就证明股东与公司之间的法律关系是借贷或者借用，而法律并不禁止股东与公司之间的借贷或者借用活动。在有财务记载的情况下，恰恰证明了股东与公司是两个独立的民事责任主体。”[4]

那么，如何理解“不作财务记载”与财产混同的逻辑关系？即使是作了财务记载，是否依然存在着财产混同的例外情形呢？

笔者通过检索“威科先行”的裁判文书并进行统计梳理，截止至2024年10月16日 ，在“本院认为”部分以“财产混同”、“财务记载”、“独立记账”为关键词进行搜索，筛选公司独立记账或对资金往来已作财务记载，且争议焦点为财产混同的案例，共收集得相关案例39宗。其中，有27宗案例的法院以“公司之间财务独立，资金往来已作财务记载”或”现有证据不足“为由认定不构成财产混同，另有12宗案例法院认定构成财产混同。

亦即，即使是在作了财务记载的情况下，依然有包括最高法院、多个省高院在内的12个案例认定为财产混同（即“形式上独立、实质性混同”），占比高达31%。

经分析、归纳法院认定财产混同的12个判例，其理据主要在于：虽然公司对相关资金输送作了形式上的财务记载，但如相关资金往来不具备商业实质、缺乏理据或关联交易显失公平，应当认为公司在资金使用上缺乏独立性，存在实质的财产混同。

如最高人民法院在(2022)最高法民终69号案中明确指出，虽然关于关联交易的专项审计报告和关于财务是否独立的专项审计报告披露了相关关联交易（也即存在相关财务记载），但没有对关联交易是否公平作出评价。在子公司的主要收入来源是向其母公司销售设备的货款的情况下，关联交易是否公平对认定两家公司之间财产是否独立至关重要。因此现有证据不足以证明母子公司相互独立。

无独有偶，最高院在(2019)最高法民申2863号案中驳回了再审申请人“公司之间独立记账、账务往来清晰”的申请理由，认定申请人未能说明关联公司之间转账、取得款项的合法依据，认定财产混同并无不当。

在(2012)苏商再终字第0012号案中，法院亦认定关联公司之间资金往来虽然均以“借款”、“货款”、“往来款”名义记账，但关联公司既未订立任何借款合同，又因双方经营业务不同，并不发生交易，不存在“货款”、“往来”。因此，虽然两公司账务独立、名目清晰，但是在资金归属、使用上缺乏独立性，存在实质性混同。

除前述审查要点外，由于母公司存在一定的特殊性——母公司对子公司的资金进行统一调配是母公司内部控制的题中应有之义。实务中，当事人亦多以该理由辩驳母子公司不构成财产混同。因此，对于母公司与子公司之间的资金内部控制措施是否构成财产混同，法院还会结合母公司的财务管理制度进行审查。如集团内子公司的财务管理决策均需经母公司审批控制的，则能够证明母公司间财产混同。如，在上海市高级人民法院（2020）沪破监2号案中，法院查明“华信系”企业在融资、投资、财务预算、资金预算及使用、费用报销审批以及印章使用等活动均需受本部统一管理，十一家关联企业的财务管理及决策存在受中国华信本部统一管控的情形，存在财产混同。

综上，在民商事领域，根据“高度盖然性”的证明标准，仅凭相关公司主体对资金输送行为的财务记载，并不足以直接否定公司与股东之间存在财产混同。

那么，在需要更高证明要求即“排除合理怀疑”的刑事案件中，司法机关更不应在有实质性财产混同的合理怀疑的情况下，仅凭相关资金往来存在形式上的财务记录，就认定不存在财产混同。

二、刑事领域的“财产混同”司法认定

刑法及司法解释中并无“财产混同”此一概念，但在职务侵占罪相关办案实务中，被告人或其辩护人会经常援引“财产混同”作为辩护理由，其依据是被告人作为公司股东，在财产混同的情况下，公司财产在实质上等同于股东个人财产，因此实际控制人对公司财产的违规占用行为不构成职务侵占。在刑法学界，关于财产混同的研究主要集中在财产混同是否能阻却职务侵占罪的成立，而对于如何在刑法上认定财产混同的问题则着墨较少。

为厘清刑事领域“财产混同”的司法认定，笔者以“财产混同”“职务侵占”为关键词，通过检索“威科先行”的裁判文书并进行统计梳理，共收集得相关案例75宗（均为自然人股东与公司财产混同）。在筛选出法院对财产混同认定的相关案例后，发现其认定理由与民商事案件基本一致，法院审查的方面包括：股东个人账户与公司账户资金往来频繁、公司资金用于偿还股东个人债务、公司独立记账且账目清晰、股东实际控制公司财务决策等。

笔者认为，被告人或辩护律师主张财产混同时需要特别关注以下两点：

第一，股东是否存在使用个人资金或资产支撑公司生产经营的行为。

刑事案件中“财产混同”作为被告人的辩护理由，需要基于股东与公司之间存在双向资金流动的证据，方能形成有效辩护。若仅存在公司向股东的单向资金流入，则可能进一步证实职务侵占的指控。例如在（2018）川刑再14号案件中，四川省人民检察院提出，从现有证据看，金田公司的资金与原审两名被告人的个人资金存在混同，公司900余万元的借款均由两名股东用个人房产抵押，同时两名股东为了公司经营也存在以个人名义借款的情形。最终四川省高院支持了前述观点，认定两名被告人不构成职务侵占罪。最高法院主办的《人民司法》在对（2015）金义刑初字第1281号案例的评析中，明确指出，涉案公司自成立以来从未进行过财务分红，两名被告人的多项个人资产被用于公司经营，因此难以认定其具有非法占有公司财产的主观意图。[5]鉴于此，被告人在应对此类指控时，应提供其利用个人资金或资产支持公司运营的相应证据，诸如被告以个人资产为公司提供抵押担保，或使用个人账号内资金或借用他人账户支付公司经营费用、将个人资产供公司无偿使用等情形。

第二，在司法鉴定层面，可以着重关注认定职务侵占的审计报告是否对财产混同事项作出审计结论。因职务侵占案件的审计报告不仅包括对资金流向和数额的审计，还必须关注一个核心问题，即涉案资金的权属。

在财产混同存疑的情形下，利用审计报告论证合理怀疑的成立，进而论证涉案资金的实质性归属的不明确性即混同性，这一点，在类案辩护工作中显得尤为必要。司法实践中亦有案例支持此观点。例如在（2017）黑07刑终7号案中，黑龙江省高级法院认为检察机关指控及原审法院认定的程玉洁犯职务侵占罪的相关证据存在瑕疵，未予审计程某洁个人财产是否与公司资金存在混同的情况，涉案资金权属不明，现有证据尚不能充分证实职务侵占罪的犯罪数额。因此，在犯罪构成要件存疑的情况下，终审法院认定其不构成职务侵占罪。

除关注涉案资金的资金权属外，在宏观层面，被告人及其辩护律师亦可以委托审计机构对公司与股东的资金输送行为（不应局限于被指控的几笔资金）进行全面审计，在相关主体的整体关系上证明存在着财产混同，并据此提出涉案几笔资金资金权属存疑的合理怀疑。

三、职务侵占辩护路径：以财产混同刺破公司面纱