新《反垄断法》下的经销商管理合规——《反垄断法》施行十五年记之一

日期：2023-09-20

供应链管理和渠道管理是企业制胜的两大法宝。本文简要讨论了企业在进行渠道管理时需要注意的反垄断法合规风险管理。全文约6700字，预计阅读18分钟。

引言

越来越多现象表明，我们现正处在一个产能大面积过剩的时代。在这个宏观背景下，谁能够给产品（也包括服务，下同）引流带客，谁就是老大——所谓“渠道为王”。但成也萧何败也萧何，渠道在为产品创造销售业绩的同时，也天然地具备与厂家相竞争的属性；渠道冲突、渠道商自立门户或反向控/参股厂家的新闻常见诸财经媒体。在时代给予的挑战和机遇面前，如何用好渠道（渠道包括经销等多种模式，为方便讨论，本文以下概称之为经销商），一直都是企业家们的思考题。

实践中，厂家对经销商的管理，常见有以下几类手段：

1.价格维持

厂家与经销商合作制定合理的定价策略，确保产品在市场上有竞争力，同时避免价格战对利润的冲击，维护品牌形象，保证经销商的销售利润率。通常，厂家通过与经销商订立经销合作协议，要求经销商按固定价格出售或限定经销商向第三人转售产品的最低价格。厂家一般会制定经销商管理文件，加强管控经销商的销售价格，建立考核评估机制，激励经销商维护价格体系，通过加强终端销售管理以及拜访终端客户等方式，监控经销商执行价格的情况，并对未执行限价政策的经销商进行处罚。

2.区域保护

厂家通常也会在经销合作协议中约定销售地区及串货控制条款，限制经销商在特定区域或特定客户群体的销售范围进行销售活动，或设置其他类型限制，例如禁止转介等行为，以减少渠道之间的冲突，避免价格竞争过于激烈，保护产品定价的一致性和经销商的利益。区域保护政策，对于经销商而言，在自己的区域内可以有更多的销售机会和时间，可以更专注地开发和拓展该区域的市场，提高市场份额。

3.信息共享

厂家会在经销合作协议中要求经销商及时与其共享市场信息、客户信息和产品信息等等。厂家会定期进行市场调研，了解客户情况、市场需求和竞争情况，以便调整产品定位、定价策略和市场营销计划，以及新产品的开发、老产品的改进等。经销商距市场最近，最了解市场的需求，最清楚市场对产品的反应，信息共享机制能够使厂家及时掌握市场信息，做出正确的市场反应。

4.培训支持

厂家一般会为经销商提供培训支持，使其了解产品特点、销售技巧和售后服务，提高经销商的专业水平，增强客户信任。厂家可以为经销商提供销售支持材料，如产品手册、演示文稿、销售案例等，帮助他们更好地展示产品特点和优势；可以开发在线培训平台、销售管理系统等工具并许可给经销商，帮助经销商更有效地管理销售过程和客户信息；也可举办销售支持活动，如产品发布会、培训研讨会等，与经销商面对面交流，分享最佳实践和经验。厂家的培训支持亦会定期提供更新，确保经销商始终了解最新产品信息和市场趋势。

5.奖励和激励

上述经销商管理手段，尤其是作为主要手段的价格维持，在2008年《反垄断法》施行之后，被界定为纵向垄断协议而受到了法律的严格规制。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视保障和改善民生。达成并实施垄断协议是经济领域最普遍、对市场竞争危害最严重、表现形式最隐蔽同时也是对民生福祉损害相对突出的一种垄断行为，加强垄断协议监管执法一直是反垄断工作的重中之重。

例如，在2019年，国家市场监管总局（下称市监总局）对长安福特汽车有限公司（下称长安福特）实施纵向垄断协议予以行政处罚，对长安福特处以上一年度重庆地区销售额4%的罚款，计1.628亿元。2021年，市监总局对扬子江药业集团有限公司（下称扬子江药业）作出行政处罚决定，责令扬子江药业停止违法行为，并处以其2018全年销售额3%的罚款，计7.64亿元。

市监总局官网披露，《反垄断法》实施十五年来，反垄断执法机构共查处垄断协议案件235件，涵盖原料药、化工、港口、建材、汽车销售、机动车检测、燃气等行业和领域。反垄断执法实践中处罚最多的就是价格维持行为等垄断协议。

除价格维持行为外，区域保护、奖励和激励等管理手段亦有可能构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。在前述的扬子江药业案和2016年美敦力（上海）管理有限公司纵向垄断协议案中，为确保纵向垄断协议的实施采用禁止串货、限制销售区域等手段，亦属于被禁止的行为。国务院反垄断委员会《关于汽车业反垄断指南》《关于原料药领域的反垄断指南》中，明确规定了非价格纵向限制，如地域、客户限制也可能构成垄断协议。根据《关于原料药领域的反垄断指南》，“采取固定经销企业利润、折扣和返点等手段对原料药经销企业、药品生产企业等实施变相转售价格限制”一般会构成《反垄断法》第十四条禁止的垄断协议行为，而“以提供返利、优先供货、提供支持等奖励措施，或者以取消返利、减少折扣甚至拒绝供货或者解除协议等惩罚措施相威胁，对原料药经销企业、药品生产企业进行转售价格限制，一般会认为是实施纵向垄断协议而设置的监督和惩罚措施”。

业界实务观察到，在2021年新修订的《反垄断法》实施以前，反垄断执法机构和部分法院倾向于认为，价格维持等行为构成了《反垄断法》第十五条（2007版）禁止的纵向垄断协议，行为本身就违法；部分法院则认为，只有该等协议具有排除或限制竞争效果，才构成反垄断法禁止的行为。2021版《反垄断法》于2022年8月施行以后，统一了垄断协议监管执法和司法的法律适用规则。新《反垄断法》第十七条禁止横向垄断协议，第十八条禁止纵向垄断协议，第二十条规定了垄断协议的豁免情形和条件，第十八条第二款允许经营者对实施垄断协议构成限制、排除竞争提出相反证据；第十八条第三款，对纵向垄断协议引入“安全港”规则。

1.建立合规体系，做好合规自查，预防垄断协议的缔结或达成

基于前述的分析步骤，价格维持等行为是否构成《反垄断法》禁止的纵向垄断协议，首先要看是否存在“垄断协议”以及协议是否实际履行。

根据《禁止垄断协议规定》，垄断协议指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；其中，“协议”或者“决定”可以是书面、口头等形式，“其他协同行为”是经营者之间虽未明确订立协议或决定但实质上存在协调一致的行为。根据国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》，利用数据和算法等技术手段、平台规则对价格进行统一、直接或者间接限定都属于垄断协议，而“其他协同行为是指经营者虽未明确订立协议或者决定，但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为”。

前述长安福特、扬子江药业的案例，相关处罚文件记载，2013年以来，长安福特在重庆区域内通过制定《价格表》、签订《价格自律协议》以及限定下游经销商在车展期间最低价格和网络最低报价等方式，限定下游经销商整车最低转售价格。2015年至2019年，扬子江药业在全国范围内（不含港澳台地区）通过签署合作协议、下发调价函、口头通知等方式，与药品批发商、零售药店等下游企业达成固定药品转售价格和限定药品最低转售价格的协议，并通过制定实施规则、强化考核监督、惩罚低价销售经销商、委托中介机构监督线上销售药品价格等措施保证该协议实施。

因此，厂家在制定经销商管理政策、签订经销商合作协议以及协议后续履行过程中，不宜以任何形式（包括口头）制定并向经销商告知其需要遵循的固定价格或最低转售价格（包括常见的“统一零售价”“建议零售价”）。在渠道管理的过程中，也不宜将经销商是否执行建议价格纳入管理监督考核范围。为了预防垄断协议的缔结或达成，厂家应建立内部合规体系，做好合规自查工作。

此外，根据国务院反垄断委员会《关于原料药领域的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》，“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为”不属于垄断协议。

2.不执行、停止执行垄断协议

如果不慎在经销商管理工作中形成了“垄断协议”，厂家应积极采取应对，不予实际执行“垄断协议”；如前述的分析步骤，此时亦不会引致反垄断的合规风险。

在韩泰轮胎垄断纠纷案（2020年上海法院知识产权司法保护十大案件之二）中，一审法院认为，被告（韩泰轮胎公司）在 2012 至 2013 年间与经销商达成了“限制向第三人最低转售商品价格”的协议，但并未实施；2014 年以后未达成并实施“限制向第三人最低转售商品价格” 协议。二审法院认为，双方当事人 2012年虽达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议，但未实施其中限定最低转售价格条款；2015年《特约经销合同书》虽已删除最低转售价格条款，但从交易惯例及合同条款文义解释、上下文解释等角度分析，有理由认为仍对产品售价约定了最低下限，但无证据证明双方实际实施该条款。法院认为原告汉阳公司未能完成其对协议具有排除或限制竞争之效果的举证义务，无法证明上述协议构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。

上述案例也反映了垄断协议在实践中具有的隐蔽和取证困难等特点。

此外，从垄断协议监管执法的案例可以看出，经营者是否主动及时整改、是否配合调查是执法机构量罚的重要考虑因素。为此，厂家在垄断协议达成后不执行或及时停止执行垄断协议，及时向监管部门申报或沟通，有助于减少厂家的合规风险，避免高额处罚。

3.合理区分、界定相关市场，合理利用纵向垄断协议抗辩权和安全港规则

2021版《反垄断法》第十八条第二款规定了纵向垄断协议抗辩权，第三款规定了纵向垄断协议的“安全港”规则。经营者为了证明其行为不具有排除、限制竞争效果或符合安全港规则，需要合理界定“相关市场”。配套于2023年4月施行的《禁止垄断协议规定》，其第七条定义相关市场为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围，包括相关商品市场和相关地域市场”，还规定了需求替代和供给替代的界定方式和针对平台经济领域相关商品市场的界定方法。

在北京锐邦涌和科贸有限公司与强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案中，法院将相关市场界定为“中国大陆的医用缝线产品市场”，并基于“本案相关市场竞争不够充分”“强生公司在本案相关市场具有很强的市场地位”“本案限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争”“本案限制最低转售价格协议限制竞争效果明显而促进竞争效果不明显”这四个方面的分析论证，确认强生公司限制最低转售价格协议构成垄断协议。在评估市场竞争情况时，法院认为不仅应考虑市场的集中度，还应考虑涉案产品的替代性、潜在竞争者进入相关市场的障碍或难度、下游市场的竞争性等多种影响相关市场竞争程度的因素。在评估被告的市场地位时，法院认为，企业的市场地位集中表现于企业的定价能力，如果一家企业具有很强的定价能力，企业在与购买者的定价谈判中占绝对优势，企业能够从容自由地定价而不必追随市场价格，相反，相关市场上其他企业的定价则可能受到该企业定价的影响，那么该企业应被认为具备了影响市场竞争的很强的市场地位。

在东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷案中，广州知识产权法院认为，东莞地区空调电器市场竞争充分，消费者可自由选择替代产品，被告晟世公司与原告签订含有销售限价内容的三方协议不是出于排除、限制竞争的目的，故涉案三方协议不属于《反垄断法》下的垄断协议，晟世公司被诉行为不构成该法意义上的垄断行为。因此驳回原告相关诉讼请求。二审法院维持了这一判定。

在前述市监总局处罚扬子江药业一案中，药品通过医院渠道和零售渠道进行销售，但被市监总局认定为扬子江药业维持转售价格构成违法行为的仅涉及零售渠道。尽管扬子江药业的经销商是按厂家指定的价格向医院销售药品，但该等价格系为因纳入政府集中招采范围由厂家直接参加招投标并与政府商定的中标价格，故此案中未被认定为维持转售价格行为。

《反垄断法》正文多处提到“排除、限制竞争”，但没有对如何认定、评估“排除、限制竞争”做出说明。结合《反垄断法》实施十五年来的司法实践，法院为判断垄断协议“排除、限制竞争”的效果，一般有以下的思路：

①垄断协议的构成要件是看排除、限制竞争的目的还是效果？在（2021）最高法知民终1298号案中，法院明确指出垄断协议“应以该协议是否具有排除、限制竞争的效果为核心标准……协议的签订背景及各方达成协议时的主观动机等可以作为认定的参考。”“主观动机仅仅是参考因素……仅此亦不足以确定或者否定涉案调解协议对市场竞争的效果如何。”

②如何分析判断纵向垄断协议的排除、限制竞争效果？在前述锐邦诉强生案中，二审法院从相关市场竞争是否充分、被诉经营者在相关市场是否具有很强的市场地位、被诉经营者实施垄断协议是否具有限制竞争动机和实施协议的竞争效果四个方面审视了案涉协议条款在本案中产生的综合经济效果，最终判定强生公司采取的限制最低转售价格直接产生限制竞争的效果。

对于适用新《反垄断法》安全港规则的具体市场份额比例要求，目前市监总局尚未明确。在新《反垄断法》实施之前，数个文件试图对相关市场的“门槛”份额比例进行了规定：①《关于汽车业的反垄断指南》从商品市场和地域市场两个维度，将汽车业市场进行了区分，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者有可能被推定为不具有显著市场力量；②《关于知识产权领域的反垄断指南》第十三条给出了经营者在相关市场份额合计不超过20%则可以适用安全港规则的标准；③《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》曾规定，适用安全港规则需在相关市场的份额低于15%，但正式公布的规定取消了这一比例。故此，厂家需要持续关注市监总局后续颁布的规范性文件。

在监管实践中，例如在原料药、医疗器械等重点反垄断领域，相关市场可以被界定为极为细分的市场，甚至在部分案例中单独产品也可以被界定为相关市场，从而该等案例中经营者可能拥有100%的市场份额。

因此，就有意通过协议对经销商进行管理的厂家而言，需要合理运用界定相关市场的方法和工具进行地域市场和商品市场的区分，审慎分析数据调查机构和统计机构所给出的市场份额数据，并考虑其在相关市场的份额、相关市场竞争情况、价格维持行为对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、对消费者利益和创新的影响等因素，提前对所区分的相关市场进行竞争效果分析，并保留和准备相应的证据，从而达到减少其经销商管理手段的反垄断合规风险的目的。

4.合理利用法定豁免理由

在扬子江药业处罚案中，当事人首次运用《反垄断法》第十五条（2007版）以两个理由申请豁免：一是短期的转售价格限制符合第十五条规定的“为改进技术、研究开发新产品的”情形；二是当事人认为维持转售价格行为是为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量，从而实现维护社会公共利益的目的，符合第十五条规定的“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”情形。处罚决定书显示，市监总局认为上述豁免理由均不成立：一是当事人控价的五个药品在2015年均已上市，维持转售价格持续时间较长，对市场价格影响较大，不属于“短期”和“为改进技术、研究开发新产品”的目的；二是保证药品产品质量是药品生产企业及经销商基本行为要求，不应以限定产品价格为前提。并且，第十五条还规定了适用豁免的前提是需要证明行为没有严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，而当事人并未成功证明这一点。

截止目前，笔者尚未看到经营者利用法定豁免理由成功免于行政处罚的案例。尽管如此，《反垄断法》第二十条所提供的豁免理由，仍然可以作为厂家制订经销商管理政策的法律依据，在特定的时期和相关市场加以利用。

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