非上市公司股权激励下合伙企业持股平台的涉税困境初探
日期：2021-12-07
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股权激励的重要节点是授予、行权和转让。
其中，授予阶段不产生纳税义务，但行权和转让阶段有可能存在个人所得税的缴纳义务。
员工接受股权激励计划授予的股权期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。
但是，根据《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号）第（十）条，“实施股权（股票，下同）激励的企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部、国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）等现行规定向主管税务机关报送相关资料”。
通过查询相关案例，拟上市企业在股权激励的行权定价上有各自的考量和方法，没有统一的标准，定价弹性很大，价低有0元，价高的以最近一次市场融资价格或资产评估值为准，至于到底以何种方式确定，以各个企业的实际情况为准，但为了体现激励的作用，一般都会以低于市场价值的价格将公司股权授予员工。
需要注意的是，在员工实际行权的时点，员工实际投入的成本与公平市场价格之间的差额，在税法上会被视为员工因在公司任职受雇而获得的所得，从而需要按照工资薪金所得纳入个人所得，缴纳个人所得税，税率最高达45%。
根据《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号，以下简称“财税35号文”）第二条，员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税；
员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
虽然财税35号文第一条明确适用的范围是上市公司的股权激励，但对于非上市公司的股权激励，《财政部、国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号，以下简称“财税116号文”）和《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，以下简称“财税101号文”或“101号文”）均是指向了参照财税35号文适用。
其中，财税116号文第四条规定，个人获得股权奖励时，按照“工资薪金所得”项目，参照《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算确定应纳税额；
股权奖励的计税价格参照获得股权时的公平市场价格确定。
财税101号文第四条第一项规定，个人从任职受雇企业以低于公平市场价格取得股票（权）的，凡不符合递延纳税条件，应在获得股票（权）时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”项目，参照《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）有关规定计算缴纳个人所得税。
取得股权后，员工再行转让，按照财产转让缴纳个人所得税。
非上市公司在境内上市的，处置股权时，按照现行限售股有关征税规定执行。
由于员工在行权时并未获得实际的股权增值经济效益，若此时需要缴税，对于员工来说存在极大的不确定性以及经济压力，不利于激励的效果。
为鼓励非上市公司实施员工股权激励计划，财政部、国家税务总局曾于2016年出台财税101号文。
符合101号文规定的非上市公司股权激励计划，员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时，按照“财产转让所得”税目适用20%个人所得税率。
按照这一递延纳税的优惠，员工只需在最终处置股权、取得实际经济收益的时点按照20%税率缴纳税款，使得股权激励各环节的综合税负相应降低。
前述股权激励的税收政策（包括递延纳税优惠政策）从内容表述来看，针对的是员工直接持股的股权激励模式，然而，实践中很少有激励计划是采用员工直接持股，鉴于控制权和收益权分离的考量以及内部流转的程序便捷考量，绝大多数非上市公司选择通过搭设有限合伙企业作为股权激励平台，而员工作为有限合伙企业的有限合伙人，直接持有的是合伙企业份额，间接持有公司股权。
这样的间接持股结构，能否符合101号文的规定，在实务中成为能否按照递延纳税处理的关键。
根据101号文的规定，享受递延纳税政策的非上市公司股权激励须同时满足7项条件，其中之一为“激励标的应为境内居民企业的本公司股权。
股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。
激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）”。
《财政部税政司、国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问》中，对“激励股权标的”进行了解释：
“为体现激励对象与公司的利益相关性，激发员工的创业热情，规定激励股权标的应为本公司的股权，授予关联公司股权的不纳入优惠范围。
”该回答将范围限定为狭义上的“本公司的股权”，从这个角度，递延优惠政策排除了持股平台的适用。
据了解，目前税务机关对101号文中激励标的要求的解读均持较保守的态度，大多数地区的税务机关，通常仅接受员工直接持有公司股权的激励形式进行101号文备案，而不接受以合伙企业持股平台的形式进行101号文备案。
但是，亦有少数拟上市公司在上市信息中披露以合伙企业持股平台的架构完成了101号文备案：
参考案例1：长春致远新能（2021年4月19日创业板上市）一轮问询
（1） 长春致远新能一轮问询问题10.2：
披露2019年5月长春汇锋以1元象征性价格向众志汇远转让股权，而以600.00万元的价格向吴卫钢转让股权的原因及合理性，相关方是否及时履行纳税义务；
该等股权转让是否存在税务风险。
为保障公司持续稳定发展，发行人考虑与核心员工个人利益绑定，共同分享公司成长价值，决定向公司核心员工授予股份，众志汇远系公司核心员工的持股平台。
以1元的名义价格向众志汇远转让股权系发行人考虑到受让方出资人的工作岗位及对公司的贡献程度所做的股权激励，发行人对此已确认股份支付并一次性计入管理费用。
根据《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号），非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税。
2020年3月12日，发行人就上述股权激励对相关激励对象的个人所得税递延纳税事项进行备案，并取得国家税务总局长春市朝阳区税务局出具的《非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案表》，确认相关人员可暂不纳税。
参考案例2：浙江润阳科技（2020年12月15日创业板上市）上市委审议意见落实函
（1） 浙江润阳科技上市委审议意见落实函问题2：
发行人通过员工持股平台进行股权激励。
请发行人在招股说明书中披露向主管税务机关申报纳税递延的备案情况，是否存在税务风险。
请保荐人发表明确意见。
部分员工通过员工持股平台安扬投资和明茂投资获得了相应的股权激励。
截至本招股说明书签署日，润阳科技已按照相关法律法规的要求向主管税务机关对所有获得股权激励的员工（包括通过员工持股平台获得股权激励的员工）进行了非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案登记。
2020年9月14日，国家税务总局长兴县税务局出具了相关证明：
截至本证明出具日，润阳已对获得股权激励的员工进行了非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案登记，相关手续完备，所有获得股权激励的员工的递延纳税情况符合相关规定，未发现涉税违法违规行为。
综上所述，公司已按照相关法律法规的要求对获得股权激励的员工（包括通过员工持股平台获得股权激励的员工）进行了非上市公司股权激励个人所得税递延纳税备案登记，相关手续完备，备案登记合法合规，不存在相关税务风险。
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根据笔者前述对101号文的分析，合伙企业持股平台是不适用递延纳税政策的，但是实务中各地税务机关的做法却存在差异，大部分税务机关不予备案，但也存在若干地区税务机关按照101号文给合伙企业持股平台进行递延纳税备案的案例。
这就给拟上市企业的股权激励带来了困惑：
若合伙企业持股平台因不适用101号文的递延纳税政策未进行备案，是否存在税收风险，上市时监管部门提出关于纳税问题的问询该如何回复？
笔者认为：
对于合伙企业持股平台，员工作为合伙人获得持股平台份额时（即行权时）应该区分于员工行权直接获得公司股权，即在此刻不对实际出资额低于公平市场价格的差额按照“工资、薪金所得”项目，参照财税35号文有关规定计算缴纳个人所得税；
既然不产生个人所得税义务，那么也不存在是否按照101号文备案适用递延纳税政策的问题。
首先， 从统一性和公平性的角度，既然《财政部税政司、国家税务总局所得税司有关负责人就完善股权激励和技术入股税收政策答记者问》中对“激励股权标的”的理解是严格字面上的“本公司股权”，那么财税35号文中“从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得”也应该同等严格的理解为字面意义上的“本企业”任职，员工从合伙企业获得的合伙份额是一种投资行为，其未任职于合伙企业，不属于在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得。
其次， 从工资薪金是否能扣除的角度来看，合伙企业平台股权激励和公司直接股权激励的处理方式也是不一致的，如果合伙企业不能将授予给合伙人的股权激励作为工资薪金税前扣除，那么对于合伙人而言，也不宜将该差额作为工资薪金处理。
国家税务总局大连市税务局曾在2020年5月回复过这样一个问题 ：
[1]
根据《国家税务总局关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2012年第18号），在股权激励计划可行权后，上市公司方可根据该股票实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量，计算确定作为当年上市公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。
该文件讲 述的是对其董事、监事、高级管理人员及其他员工（以下简称激励对象）进行的长期性激励，符合条件的可以作为工资薪金在所得税前扣除。
现在有很多企业成立了作为职工持股平台的合伙企业，合伙人为企业职工，由该合伙企业持有公司的股票，如果通过合伙平台对其合伙人（即企业职工）进行股权激励，对授予给合伙人的股权激励是否可以按上述方法作为工资薪金计算扣除？
如果不可以，应以何种方式予以扣除？
国家税务总局大连市税务局12366纳税服务中心答复：
尊敬的纳税人您好！
您提交的网上留言咨询已收悉，现答复如下：
① 不适用，此文件仅适用于上市公司；
②根据《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）第三条规定,合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。
具体应纳税所得额的计算按照《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）及《财政部、国家税务总局关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税〔2008〕65号）的有关规定执行。
前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。
第三， 从未来转让股权的税务处理角度，合伙企业持股平台的股权激励也不同于公司直接股权激励。
无论是财税35号文，还是财税116号文和财税101号文，都规定在行权时对行权价格与公允价格的差额按照工资薪金所得缴纳个人所得税（适用递延纳税政策的不缴纳），在未来转让股权时按照“财产转让所得”项目适用20%税率征收个人所得税。
但是，通过合伙企业平台来持股，若是以转让激励标的股权（票）的方式退出，则先是合伙企业转让股权（票），然后再向激励对象分配收益。
自然人合伙人从合伙企业取得转让股权（票）收益时是按照“个体工商户生产经营所得”项目计算，应适用5%-35%的税率，与财税35号文、财税116号文和财税101号文的处理方式是不同的。
根据内蒙古自治区税务局2019年12月第3期热点问题中第一问，“企业设立合伙企业作为持股平台，间接授予本公司员工股票期权，员工成为持股平台合伙人，持股平台进行分红或者持股平台转让股票，可以根据财税〔2018〕164号第二条规定 [2] 计算吗？
如果不可以，应如何计算？
答：
员工通过持股平台间接持有本公司员工股票期权，不适用财税〔2018〕164号第二条规定。
……根据《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》(国税发〔2011〕50号)第二条第三款第二项规定：
‘对个人独资企业和合伙企业从事股权(票)、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。
’……持股平台转让股票按照国税发〔2011〕50号第二条第三款第二项处理。
”
第四， 从2021年最新出台的股权激励报送文件《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号）及操作口径来看，对于非以标的企业股权实施股权激励的，税务总局仅是指出“境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的”需要报备并按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，并未将员工持股平台列入股权激励报送的范围，从中也可体现国家税务总局对员工持股平台的态度。
因此，笔者认为，在上市反馈中，若监管机构问询合伙企业持股平台的税收问题时，与其执着于与税务机关争论是否能够按照财税101号文备案，不如换一种思路，从合伙企业持股股权激励模式下员工是否存在行权时的个人所得税缴纳义务进行论证与解释，或许能从目前上市监管、税收法规与实操的困境中找到一条出路。
[1] https://12366.chinatax.gov.cn/nszx/onlinemessage/detail?id=b491e707c67847a1a8b19a7f9ddaa8c6
[2] 关于上市公司股权激励的政策（一）居民个人取得股票期权、股票增值权、限制性股票、股权奖励等股权激励（以下简称股权激励），符合《财政部 国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部国家税务总局关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税〔2009〕5号）、《财政部 国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》（财税〔2015〕116号）第四条、《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）第四条第（一）项规定的相关条件的，在2021年12月31日前，不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。
计算公式为：
应纳税额＝股权激励收入×适用税率－速算扣除数
