新消费领域企业上市过程中有关销售及推广模式相关法律问题探析

日期：2021-12-14

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新消费领域企业依托电商平台，线上销售系其销售方式的重要组成部分，部分新消费品牌的绝大部分销售收入来源于线上销售。 线上销售模式主要可分为线上直营模式（即主要通过第三方电商平台或者自建网络平台直接面向终端消费者进行销售）、线上经销模式（即企业直接销售给各个经销商，由经销商在电商平台开设店铺销售公司产品）及线上代销模式（即企业提供商品供代销平台销售，如唯品会自营，代销期间未售出商品的所有权仍归属于企业）。 以下以线上直营模式为主进行分析。

（1）线上销售真实性

线上销售收入真实性的核查是热点也是难点，原因在于线上销售有着几个明显的特点： ①销售收入数据统计依赖于计算机系统，计算机系统可能会存在人为操纵数据的情形； ②销售客户对开具发票的需求不足，企业规范意识不强的情况下也可能会存在不开发票的情形，导致收入确认缺少一个基本凭证； ③销售对象绝大多数为自然人客户，极其分散，用户真实性核查难度大。 [1]

针对上述特点，对线上销售收入真实性的核查，①首先须进行信息系统审计，以确保计算机数据中销售订单的真实性； ②在信息系统审计的基础上抽样检查与产品销售收入确认相关的支持性文件，包括订单、存货收发记录、商品运输单、客户签收单、结算单及销售发票等，以进一步确认数据的完整性和准确性； ③对于终端消费者的核查，可按一定标准和比例抽样访谈部分C端消费者以确认用户的真实性，抽取样本数量较多的情况下可委托独立第三方客服公司以集中电话访谈方式进行，中介机构把关访谈过程并核查访谈结果； ④访谈企业、会计师、IT审计等人员，了解企业是否存在寄发空包裹、虚构快递单号等影响销售真实性的行为。

（2）线上销售合规性

关注线上销售真实性的同时，需进一步关注线上销售的合规性，倍轻松（688793）、三只松鼠（300783）、迪阿股份（301177）、嘉曼股份（已问询）的审核反馈中均要求企业及中介机构详细说明线上销售的合规性，结合相关案例，线上销售合规性核查关注要点如下：

① 通过核查企业合作的主要电商平台的后台系统中关于电商平台对企业实施的临时性措施或处罚的记录，以及查阅企业的营业外支出明细，获取企业被罚款或扣除保证金的情况，并对企业负责电商平台的相关人员进行访谈，了解报告期内企业进行销售的各电商平台对企业实施的临时性措施及处罚的基本情况，包括但不限于背景、原因、对企业责任认定及认定依据、处理措施及结果，并分析是否涉及虚假交易（刷单）、产品质量、产品信息发布违规、虚假宣传、是否存在纠纷或潜在纠纷，是否构成违法违规行为。

② 结合线上销售真实性的核查方式，了解企业及主要经销商是否存在寄发空包裹、虚构快递单号、利用真实快递单号等方式“刷单”、虚构交易、提升信誉等情形。

③ 查阅企业与主要电商平台的合作协议、平台规则，了解处罚情况可能涉及的违约责任，以及处罚的平台规则依据。

④ 要求取得电商平台关于企业线上销售临时性措施或处罚情况的说明，或者对电商平台相关负责人进行访谈； 对项目审计负责人进行访谈等。

⑤ 数据合规： 新消费领域企业通过线上销售的方式掌握了海量消费者的个人信息，数据安全不容忽视，建议新消费领域企业根据《数据安全法》《网络安全法》《电子商务法》《个人信息安全规范》《个人信息保护法》及其他相关法律法规、监管规则要求，建立数据全生命周期合规管理制度与流程，即针对数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等，构建相应的制度、流程、操作指引； 并制定个人信息安全事件应急预案，作为如发生个人信息泄露事件时的应对措施。

对于存在跨境销售的新消费领域企业，在境外收集、使用用户数据还需满足相应的境外数据合规要求。

除了国内市场，新消费品牌企业亦利用以亚马逊为代表的跨境电商平台争相开拓国际市场。

（1）境外销售子公司合规性

部分新消费品牌企业境外销售的主要模式为境内拟上市主体将产品销售给境外子公司，再由境外子公司将产品以市场公允价值通过亚马逊平台等最终销售给境外消费者，因该等境外子公司（通常设置在香港）适用的所得税税率较低，因此将大部分销售利润留存在境外子公司。

根据《税收征收管理法》的规定，企业与其关联企业之间的业务往来应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用； 不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。 根据《税收征收管理法实施细则》的规定，在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的拥有或者控制关系的公司、企业和其他经济组织属于关联企业； 纳税人与其关联企业之间的购销业务未按照独立企业之间的业务往来作价的，税务机关可以调整其应纳税额。

因此，如存在前述情况，需关注： ①关联企业之间的定价是否有被税务调整的风险： ②境外利润长时间留在境外以及汇回境内的外汇合规性； ③确认境外子公司章程以及境外法规不存在将境外留存利润分配至境内上市主体的障碍。

（2）报关方式

开展跨境电商业务首先需要在海关办理跨境电子商务企业信息登记。

对于以境外子公司作为跨境电商对外销售主体的新消费品牌企业，在报关方式上以境外子公司作为境内公司的出口对象，境内公司出口到境外子公司，境外子公司对外实现发货和销售，此种情况下采用的报关方式是一般贸易（海关监管代码“0110”）。

随着跨境电商的兴起，部分新消费品牌企业选择直接以境内公司作为跨境电商对外销售主体。 由于跨境电商“小订单、小包裹、碎片化”的特点，发往境外消费者的货物如果仍采取一般贸易的报关方式将给企业报关带来较大不便。 部分企业采取直接寄送邮政小包等方式邮寄至境外消费者，未进行出口报关，存在合规风险。 实际上，为促进跨境贸易电子商务零售进出口业务发展，方便企业通关及规范海关管理，海关总署已于2014年1月24日发布《海关总署公告2014年第12号（关于增列海关监管方式代码的公告）》，该政策增列海关监管代码“9610”，全称“跨境贸易电子商务”，适用于境内个人或电子商务企业通过电子商务交易平台实现，并采用“清单核放、汇总申报”模式办理通关手续的商务零售。

随着跨境电商进一步发展，出现通过跨境物流送达海外仓等新业态，出口到海外仓的情况下，出口的货物尚未卖出，所有权仍属于境内公司，收货方海外仓库并非购买方，但为了完成报关手续，部分企业将海外仓作为购买方并签署买卖合同，导致在报关过程中填报的信息与实际不符，给企业带来海关、税务、财务上的合规风险。 2020年6月12日，海关总署发布《海关总署公告2020年第75号》，增列两种海关监管方式代码，其中代码“9810”全称“跨境电子商务出口海外仓”，简称“跨境电商出口海外仓”，适用于跨境电商出口海外仓的货物。

上述以及其他几种跨境电商进出口通关监管模式分类比较如下图：

随着跨境电商出口报关方式的日益完善，新消费领域企业应选择合适的报关方式，当然，受限于各地海关对跨境电商报关方式执行程度的差异，建议企业提前与当地海关沟通确认合规并可落地的报关方式。

（3）亚马逊开设店铺政策

根据亚马逊平台公布的卖家行为准则： “亚马逊上的多个销售账户： 除非您有开设第二个账户的合理业务需要且您的所有账户均信誉良好，否则您只能为每个商品销售地区保留一个卖家平台账户。 如果您有任何信誉不佳的账户，我们可能会停用您的所有销售账户，直至所有账户拥有良好的信誉。 合理的业务需要示例包括： 您拥有多个品牌，并分别维护单独的业务； 您为两个不同且独立的公司制造商品； 您应聘参与需要单独账户的亚马逊计划。 ”

一个卖家在亚马逊一个销售地区对一个品牌的销售只能注册一个销售账户，亚马逊系统通常通过大数据对比分析注册主体名称、法定代表人、注册地址、手机号、IP地址、电子邮件地址、绑定的信用卡、产品/品牌信息等多个维度综合认定多个账户是否实际属于同一卖家。 因此，对于同一个品牌的产品，如果企业通过设立多家子公司在亚马逊一个销售地区注册多个账户经营，即使可以采取各子公司的法定代表人、注册地址、联系电话等不同而通过亚马逊平台的审核完成注册开店，但是实质上仍可能违反亚马逊的店铺开设政策，存在被关停的潜在风险，除非存在合理的商业理由，比如各子公司经营不同的品牌，分别维护单独的业务，并取得亚马逊平台的认可。

实践中一些新消费领域企业存在以近亲属、员工等第三方主体名义在亚马逊一个销售地区注册并实际控制多家店铺经营的情况，以便通过亚马逊平台的开店审核，但此种以第三方主体名义注册店铺的方式将导致存在账外收入等财务合规风险，在上市过程中通常需要将店铺注册主体通过股权转让等方式变更还原至发行人名下，如前所述，店铺注册主体变为发行人子公司后将面临相关店铺被认定为实际属于同一卖家而被全部关停的潜在风险，除非存在合理的商业理由，并取得亚马逊平台的认可。

（4）境外税费

销售至境外的产品应按照销售地的税收政策申报及缴纳税款，比如销售往美国的产品需要在美国缴纳消费税，一般由亚马逊平台代扣代缴，销售至欧洲则需要在当地自行申报缴纳VAT（销售增值税）。 对于境外税费缴纳情况是否符合销售地的法律规定，建议要求企业聘请当地律师出具法律意见书。

（5）境外销售产品认证及知识产权布局

新消费领域企业从事跨境销售，针对相关产品在境外地区的市场准入，应及时取得相应销售地区的产品认证（如涉及），还应注意开展境外知识产权布局，比如在主要海外销售国家或地区申请境外商标、境外专利，避免在销售国发生侵权或被侵权事件。 对于发行人的境外商标、境外专利的合法有效性，建议要求发行人聘请当地律师出具法律意见书。

以天元宠物为例，两次反馈中均要求说明其产品销往美国、德国、澳大利亚、日本、瑞典、英国、法国等国家和地区，但仅在德国申请产品专利的原因，并要求说明是否可能导致企业产品在境外面临不利竞争地位，是否可能对企业持续经营能力造成重大不利影响。

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企业与KOL的合作通常通过与媒体代理商签署推广合同，并通过媒体代理商与KOL进行推广投放合作，KOL根据企业的要求拍摄视频短片或撰写文章在平台发表，相关费用由企业与媒体代理商进行结算，媒体代理商向企业开具增值税专用发票，媒体代理商再与相关KOL进行结算，此种情况下企业与KOL没有直接法律关系。

但实际操作中，出于追求推广时效等原因，媒体代理商在收到费用并开具增值税专用发票后可能将扣除税费的款项返还给企业或企业员工，由企业或企业员工直接向KOL支付费用，并由企业直接向KOL下达推广任务。 此种情况下，企业与KOL实际发生合作推广的法律关系，媒体代理商实际仅提供居间服务，可能面临如下法律风险：

（1）虚开增值税专用发票的风险： 企业从媒体代理商处取得增值税专用发票，但企业与媒体代理商之间并未发生真实的推广合作业务，根据《发票管理办法》第二十二条： “任何单位和个人不得有下列虚开发票行为： …（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票； …”，以及《刑法》第二百零五条： “虚开增值税专用发票…，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的…”，企业接受媒体代理商开具的与实际业务不符的增值税专用发票存在被认定为虚开增值税专用发票而受到行政处罚甚至被追究刑事责任的风险；

（2）未为KOL代扣代缴个人所得税的风险： 由于企业与KOL直接发生推广合作关系，根据《个人所得税法》《税收征收管理法》的相关规定，企业应在支付费用时为KOL按照劳动报酬所得代扣代缴个人所得税，如果企业未履行代扣代缴义务则存在被行政处罚的风险；

（3）个人卡资金流水核查的风险： 如果存在企业员工直接向KOL支付费用的情况，则涉及个人卡收支的资金流水与业务真实性的核查，如果未能在报告期内发现并及时清理，构成资金占用，IPO审核中将被质疑内控及财务不规范，对IPO通过审核构成实质性障碍。

以嘉曼服饰第一次申报IPO时被现场检查并出具警示函后被否为例，嘉曼服饰该次被否的重要原因之一就是报告期内存在使用个人卡代发工资及支付推广费用等情形，根据嘉曼服饰重新申报后关于被否原因的反馈回复，个人卡具体情形及采取的整改措施如下：

由于新消费品牌营销推广方式的多元化、创新性，并且营销推广费往往占比较高，新消费品牌营销推广的合规性成为IPO审核的关注重点，综合相关审核反馈总结如下：

（1） 公司的广告发布是否符合《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国互联网广告管理暂行办法》等法律法规的相关规定，是否受到过行政处罚，是否与广告商存在相关纠纷或潜在纠纷。

（2） 关于社群营销，社群营销系公司以直营门店原线下客户为依托，通过运用微信社群等工具向消费者推广销售公司产品。 要求律师对社群营销模式的合规性进行核查并发表意见。 可从交易真实性、不存在发布虚假广告行为、不存在不正当价格行为、不存在传销行为、未受过行政处罚等方面论证社群营销的合规性。

（3） 关于直播带货，直播内容是否符合法律法规及相关主管部门的监管要求，是否存在涉及违反公序良俗的内容，对相关直播内容的管控措施，是否存在潜在的监管风险； 报告期内公司产品形象、声誉是否存在因合作主播及其团队的不当言行造成负面影响的情形，并结合合同条款说明对相关风险的具体防范措施； 主要直播平台的基本情况、股东、实际控制人的基本情况、主要经营的业务； 合作定价及利益分配的公允性、合理性及依据； 直播平台的股东、实际控制人与发行人、发行人控股股东、实际控制人、董事、监事、高管及其近亲属之间是否存在关联关系。

（4） 主要产品的线上线下具体推广方式和投入金额及各自占比，广告宣传、渠道推广的具体内容，包括主要宣传推广平台、推广形式、计价方式、付费规则、费用支出、占收入的比例等。

（5） 广告宣传被处罚（如有）的具体原因和整改情况，是否存在虚假广告情形，渠道推广等方面的内控是否存在漏洞和风险。

（6）广告宣传及渠道推广对公司主营业务收入的影响，与公司的业绩是否匹配。

（7） 同行业可比公司在品牌情感内涵、品牌运营、粉丝群体、定制化销售和信息系统等方面的竞争力情况，公司描述的前述竞争优势是否具备创新性、可复制性和可持续性，竞争优势是否有快速消失的风险。

（8） 关于品牌影响力、经营理念和竞争优势可持续性： 结合互联网传播话题更迭、消费习惯和潮流演变、新品牌和新经营理念涌现、更换产品供应商难易程度、市场进入门槛和壁垒等情况，补充披露品牌理念吸引力降低、消费者流失对业绩增长和持续经营能力的影响，并进行补充风险提示。

综合上述反馈问题，IPO审核中除关注社群营销、短视频、直播带货等新兴营销方式的合法合规性外，亦关注到新消费品牌在互联网传播话题不断更迭，消费习惯和潮流持续演变，新品牌和新经营理念不断涌现的背景下，新消费品牌面临的品牌理念吸引力降低和消费者流失的风险。

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以上为笔者结合相关案例及项目经验，就新消费领域企业在上市过程中的销售模式、推广模式几个典型问题进行的粗浅分析，供读者参考。

鉴于IPO是一个系统工程，建议有上市计划的新消费领域企业对有关审核要点、信息披露要求、法规进行深入研究，并结合新消费及自身的特点提前准备，主动梳理、发现和规范有关问题，顺利推进上市进程。