一、员工预告离职（即辞职）的法律规定

（一）法律规定

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

（二）解读

我国预告离职的法律规定，仅在两个方面设定了规则：1、通知期：转正后提前三十日；试用期内提前三日。2、通知方式：转正后书面形式通知；试用期内不限定通知方式，可以以书面形式通知，也可以口头方式通知。

（一）员工向企业发出离职申请，企业不批准，员工是否可以30天后离职？

案例：2021年3月23日，彭某因企业五年未涨工资决定离职。他提前30天向人力资源部门提交了纸质辞职报告，报告是他根据从网上下载的模板改写的，主要内容为“感谢领导和同事对我的诸多指导和帮助，本人成长很多。但由于个人家庭原因，本人提前一个月提出离职申请，在离职之前，我会站好最后一班岗。希望领导同意我的申请。”

2021年4月23日，彭某离开企业。让他意想不到的是，企业状告他旷工，并要求赔偿经济损失2.9万元。

某区人民法院认为，彭某提交的辞职报告上有“希望领导同意我的申请”字样，属于协商解除劳动关系，不符合劳动合同法第三十七条规定的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的情形，而是适用劳动合同法第三十六条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形。因此，在双方未协商一致的情况下，彭某的行为属于旷工，应赔偿企业经济损失。

这个案例，实际上是怎么认识辞职审批程序的问题。

司法实务中，有个别意见认为，如果员工写的是辞职通知，行使的是形成权，形成权不需要企业批准，只要通知到企业即生效。如果员工写的是辞职申请，行使的是申请权，请求解除劳动关系。如果企业批准的，属于双方协商一致解除劳动关系。如果企业不批准的，则双方的劳动关系没有解除。案例中，彭某提的是离职申请，企业没有批准彭某的辞职，所以，劳动关系没有解除。彭某未经批准离职就不来上班，构成旷工。

笔者是不赞同上述意见的，这种处理属于机械地适用法律。从案例本身来看，彭某实际上想表达的意思是一个月之后离职，所以，虽然他写的是离职申请，但行使的实际是形成权，双方的劳动关系在一个月后是解除了。

虽然很多企业设置了辞职审批程序，但审批程序只能是局限于企业的内部管理范畴，不能用来排除或限制员工的辞职权，在员工已经提出辞职的情况下，即使企业在内部程序上不批准，也不影响双方劳动关系的解除。

当然，员工要注意，将来碰到需要辞职时，尽量不要写成辞职申请，写成辞职通知。（二）随着电子化的发达，员工通过OA、电子邮件、微信或QQ等电子化方式辞职的现象越来越多，上述辞职方式有效吗？

该问题的实质是，劳动合同法规定的通知方式是转正后以书面形式通知，电子化的方式是否属于书面形式？

答案是不言而喻的，显然属于书面形式。

《民法典》第四百六十九条规定：“ 书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”

按照上述规定，书面形式有两种类型，一种是纸质化的书面形式，另一种是电子化的书面形式。故以电子化方式提出辞职是有效的。

（三）员工辞职预告通知期超过三十日的约定是否有效？

劳动合同法规定员工辞职预告通知期是三十日，但是实践中，部分企业出于各种考虑与员工（比如高管）约定“高管要提出辞职的，要提前2个月书面通知”，上述约定，超过了法律规定的三十日预告通知期，约定是否有效？

司法实务中，对于上述问题，有三种观点：

第一种观点：约定无效论。理由：《劳动合同法》规定员工辞职的预告通知期是提前三十日，说明国家在立法的时候充分考虑员工在辞职时只要能够提前三十日通知企业，就可以避免给企业的劳动用工造成了不必要的影响和损害的因素，又可以让人才流动起来。如果双方脱离了《劳动合同法》的规定，另行约定了超过三十日的预告通知期，实际上是属于加重了劳动者的义务，排除劳动者权利的条款，条款无效。

约定无效论，以深圳地区为代表。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》规定：“七十四、劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。”

第二种观点：约定有效论。理由：为了保护弱势的劳动者，法律强制性地赋予劳动者对劳动合同“提前三十日通知”就可以单方无理由解除的权利。既然是权利，劳动者当然可以处分。三十日只是劳动者个人解除劳动合同的一个常规提前通知期，这“三十日预告通知期”只是法律规定的下限，如果双方约定了超过三十日的预告通知期，劳动者愿意接受的，属于劳动者自愿处分权利的行为，应予准许。

第三种观点：合理判断论。这种观点认为：双方约定超过三十日预告通知期是否有效，可以由仲裁委员会或者是法院根据劳动者的工作岗位、工作性质、劳动合同的期限、实际履行的情况等具体情况来根据合理性的原则来进行确定。如普通工人的岗位没有特殊性，就不可以超过三十天；高管岗位或者是核心技术人员的岗位，可以约定超过三十天的提前通知期。

虽然第三种观点具有一定的合理性，可以在个案中一定程度上实现了实质公平，但是会大大地增加仲裁和诉讼结果的不确定性，因为不同的仲裁员、法官会对同样的案子作出不同的判定。故笔者不赞同第三种观点。

笔者亦不赞同第二种观点。如果允许约定“预告通知期”超过三十日，则企业可以跟员工约定“预告通知期”是一年、两年甚至更长的时间，实质上是变相取消了员工的预告解除权。

笔者赞同第一种观点。即便如此，笔者建议企业可以和一些特殊员工（如高管）约定超过30日的预告通知期，因为，裁判者支持约定无效论的，顶多就是双方约定无效，员工不遵守，企业没办法制约员工。但是，裁判者是持约定有效论或合理判断论观点的，企业如此约定，就可以约束住员工。

（四）员工提出辞职后，企业能否让员工提前离职？

该问题，司法实践的主流观点认为，企业可以批准员工提前离职。

如：“（2019）苏0115民初14243号”一案，南京市江宁区人民法院认为，法律规定劳动者行使辞职权需履行提前30日预告期主要是为了保障用人单位利益而设置的，其立法目的就是为了追求和实现劳动关系双方的利益平衡。因此，可以认为“预告”主要表现为用人单位的一种权利诉求，相反对劳动者而言则体现为其应承担的一种义务。提前30日对用人单位而言是权利，自然，用人单位可以采用“批准”等方式作出放弃权利的意思表示，即允许劳动者不提前通知而辞职，或不足30日内终结劳动关系。本案中，王某提出于2019年4月1日至4月30日止解除劳动合同，明确了预告期，S公司针对王某的诉求，决定在不足30日的预告期内终结劳动关系，是正当行使权利，并无不当。王某以S公司违背其的书面申请，提前解除劳动合同，构成违法解除并要求支付赔偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

司法实践中，亦有另一种小众声音，认为，如果员工明确了30日后离职的，则企业不能要求员工提前离职，否则损害了员工的就业权。

如：“（2019）云0114民初6563号”一案，昆明市呈贡区人民法院认为，《劳动合同法》设置三十日预告期，一是为了便于用人单位有充足时间进行工作交接并寻找替代者，为了避免用人单位滥用自身优势地位限制劳动者的辞职权，损害劳动者权益，二是三十日预告期便于劳动者寻找新工作或安排其他事务，且三十日内仍可继续为原用人单位提供劳动并获取劳动报酬维持正常生活，故用人单位不得和劳动者约定缩短或放弃三十日的预告期，否则约定无效。

基于小众声音，笔者建议，企业应该优化离职文件，以掌握离职的主动权。企业可以在劳动合同中或者离职申请表中增加如下内容：“员工提出辞职的，企业可以在30日内让员工提前离职，离职日期以公司的通知日期为准，员工对此没有异议。”

（五）员工提出辞职，企业超出30日才通知员工离职，是否存在法律风险？

案例：（2019）苏0303民初1217号

基本案情：2018年4月28日，许某向J公司提交辞职信，内容是：尊敬的领导，本人因各种原因无法继续工作，现正式向公司提出辞职申请，自愿解除与贵公司的劳动合同，于2018年4月28日离职，请公司做好相应安排，做好交接工作。

2019年2月21日，J公司作出《关于同意许某辞职申请的通知》，主要内容是：许某劳动合同于2018年3月31日到期，4月28日提交辞职信，同意许某的辞职申请。

裁判结果：徐州市云龙区人民法院认为，劳动者提出辞职应当提前30日以书面形式通知用人单位，无需征得单位同意。本案中，许某提出辞职后，J公司没有在一个月后与其办理离职手续，许某继续为J公司提供劳动，J公司支付许某劳动报酬，应当视为双方对是否解除劳动关系重新协商一致，即继续履行原劳动合同，故J公司于2019年2月21日再以同意辞职申请解除与许某的劳动关系违法。

这个案例警醒企业，应在预告通知期内及时处置员工的离职申请，如企业超过了三十日再批准员工的离职申请，存在着被认定为违法解除的法律风险。

（六）员工提出辞职后，是否可以反悔，是否可以撤销辞职文件？

该问题，司法实践的主流观点认为，员工的辞职权是形成权，一经送达到企业即发生法律效力，非经企业准许，员工不能反悔，不能单方撤销辞职文件。

如：“(2020)川01民终9912号”一案，成都市中级人民法院认为，从曾某填写的离职申请表看，2019年6月26日提出辞职申请并明确7月25日离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者提前三十日或三日单方预告解除的方式，无需用人单位作出是否同意的意思表示，劳动者的这种解除权属于形成权，解除的意思一经到达对方即发生法律效力。劳动者的预告解除区别于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条重要点在于是否需要经过要约承诺，协商解除是劳动者或用人单位一方提出要约，经对方同意要约的内容后作出承诺，即达到解除劳动合同的目的，要约可以在达到对方之前或之时撤回，也可以在对方作出承诺之前撤销；而形成权是单方意思表示达到对方即发生效力，不需要经过要约承诺，因此形成权撤销的意思表示可以在达到对方之前或之时撤回，但不得撤销。从离职申请表载明的时间看，曾某2019年6月26日单方作出预告解除的意思后，解除意思已于6月27日到达W公司，2019年7月2日曾某最早发出撤回或撤销离职申请的意思，已经超过撤回解除意思表示的时间，不发生撤回的后果，也不得对单方意思表示进行撤销。

江苏省2007年的司法口径曾认为，员工提出辞职后，在预告通知期届满前，员工可以反悔，撤销该辞职行为。

如：《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》（苏仲委[2007]6号）规定：“劳动者依据《劳动法》第三十一条规定书面通知用人单位解除劳动合同，三十日期限未届满前，劳动者辞职行为没有产生预期的法律后果，故劳动者可以撤销辞职行为，撤回解除劳动合同通知。但用人单位如在三十日内已与劳动者办理了工作交接手续或已对工作重新作出了安排，及其他难以撤销的准备工作，免除了劳动者工作满三十日的义务的，应视为用人单位同意劳动者辞职，双方就解除劳动合同已协商达成一致，应适用《劳动法》第二十四条规定，劳动者无权撤销辞职行为。”

笔者建议，企业要避免员工反悔的情形，建议完善企业的辞职文书和劳动合同，企业可以在辞职表格或劳动合同中注明：劳动者的辞职一经作出即生效，不可撤销。

（七）员工连续旷工3天以上就是自动离职吗？

实务中，不少企业在规章制度中规定：“员工连续旷工三天以上，按自动离职处理”，故一旦有员工不辞而别或连续旷工三天以上，这些企业就认为，员工已经自动离职了，企业可以不用理了。但这种对员工不理不睬不管不问的操作，在司法实践中存在着巨大的法律风险。

原劳动部办公厅在《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中曾规定：“职工未经企业批准而擅自离职的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。”虽然该复函已失效，但从复函规定的精神可知，企业对员工按自动离职处理，并不能当然免除企业需要履行行使解除权的义务。

案例：（2020）粤0112民初16452号

基本案情：2020年7月29日至8月21日期间，贾某没有提供劳动，H公司也没有提交任何证据证明曾催告贾某回单位上班。贾某称不回公司上班的原因是H公司没有及时足额支付工资，生活没有保障。

2020年8月21日，贾某以拖欠工资为由向H公司邮寄解除劳动关系通知书。H公司于次日收到该通知书。

H公司主张贾某连续3天旷工视为自动离职，依据是修订日期为2016年6月30日的《考勤管理制度》，其中第四条规定，公司采用电子智能考勤系统，员工全部依排班表打卡上、下班，并以此作为出勤及薪资计算、发放的凭据；第八条规定，在未请假的情况下，员工连续3天未上班视为自动离职，不结算任何工资。

裁判结果：广州市黄埔区人民法院认为，在2020年7月29日至8月21日期间，贾某虽没有回公司工作，但并未体现出主动离职的意思表示。H公司未尽管理职责催告贾某返岗，双方劳动关系在此期间依然存续。贾某于2020年8月21日以H公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，双方的劳动关系应自H公司收到通知书之日即2020年8月22日起解除。H公司未及时足额发放劳动报酬，应按贾某的工作年限向其支付解除劳动关系的经济补偿金。H公司请求无需支付上述经济补偿金，本院不予支持。

这个案例警醒企业，按员工自动离职处理，并不是企业就可以不管了。企业还是要尽到管理职责，通过EMS方式及时催告员工返岗上班，如员工未按照催告通知书返岗上班，旷工天数达到企业规定的可以解除劳动合同情形的，企业应及时作出《解除劳动合同通知书》，并通过EMS方式送达给员工。

（八）“员工辞工没有提前30天通知企业，需要赔偿一个月工资”的约定是否有效？

实务中，不少员工提出辞职后并没有提前30天通知企业，都是即辞即走或急辞工，给企业的管理造成极大困难。考虑到这种情况，企业在规章制度中规定或与员工在劳动合同中约定：“员工辞工没有提前30天通知企业，需要赔偿一个月工资”，这样的规定或约定是否有效呢？

司法实践中的主流观点认为，约定员工赔偿一个月工资，法律实质是约定了员工承担一个月工资的违约金。而《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”因员工急辞工并不属于劳动合同法第二十二条规定的培训服务期情形，亦不属于劳动合同法第二十三条规定的竞业限制情形，故企业不得与员工约定这种情形下的违约金，即便约定了，约定亦无效。

企业应如何处理呢？

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”因员工急辞工，属于员工违法解除劳动合同，故员工急辞工情形给企业造成损失的，员工应承担赔偿责任。

企业的处理重点在于如何去证明员工的急辞工行为给企业造成了经济损失。

实务中，企业几乎很难举证证明具体的经济损失金额，导致其想追究员工的急辞工行为，依据不足。

笔者建议，企业在劳动合同中增加如下条款：“乙方没有依法提前30日书面通知解除劳动合同的，为乙方违法解除劳动合同。乙方应对其违法解除劳动合同而给甲方造成的损失进行赔偿。该赔偿内容包括但不限于：乙方此前给甲方造成的尚未处理完毕的经济损失、甲方招录乙方所支付的费用、甲方招录顶替乙方的人员所支出的费用，顶替人员高出的工资数额、甲方为乙方支付的培训费用、以及给甲方生产、经营和工作造成的直接或间接经济损失等等。”

有了这个条款，企业的举证会比较易于操作，比如，企业通过猎头招聘顶替人员的，企业提供猎头服务合同、服务费发票、付款记录等，就可以证明企业的经济损失了。