侵占民营企业商业机会行为的法律规制路径探析——以《刑修(十二)》草案为视角
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引言
民营经济作为国民经济的重要组成部分,是经济增长的重要动力,也是推进创新的重要主体。截至2023年5月底,我国登记在册的民营企业(以下简称“民企”)达到5092.76万户,在企业中的占比提升至92.4%。由此可见,民企在国民经济中的地位和作用得到进一步提升[1],未来也将继续成为推动国家经济高质量发展不可或缺的重要力量[2]。
近年来,民企内部贪腐情况多发,为落实好习近平总书记相关指示,进一步加强对民企的平等保护,有效保护民企产权和企业家权益,2023年7月25日,《刑法修正案(十二)》草案(以下简称“《刑修(十二)》草案”)首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。此次《刑修(十二)》草案,通过将民企内部员工实施的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私”、背信损害企业利益的行为规定为犯罪,进一步织密民企刑事法律规制法网,为民企有效预防、惩治内部腐败犯罪提供了行之有效的刑事法律武器。
本文拟以非法经营同类营业罪为切入点,通过梳理《刑修(十二)》草案发布前,民企在面对企业董事、高管[3]利用职务之便获取企业商业行为时的维权难点,在剖析《刑修(十二)》草案对民企董事、高管相关违法行为的刑法规制路径的同时,就民企维护企业合法权益和开展有针对性的廉洁合规体系建设提出相关合规建议。
《刑修(十二)》草案发布前:民营企业打击员工贪腐行为的维权困境
(一)现行法律法规对于企业高管“竞业禁止义务”的规制
我国法律法规就企业董事及高管应当履行的“竞业禁止义务”有相对明确的规定,同时,也为企业针对企业董事及高管实施的利用职务之便,获取企业商业机会等违反竞业禁止义务的行为,提供了民事和刑事两种维权途径,具体而言:
民事法律方面,企业董事及高管应当履行的“竞业禁止义务”规定于我国《公司法》第一百四十八条第一款第五项,即公司董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。如相关人员实施了违反前述规定的行为,则企业可依据《公司法》的相关规定提起民事诉讼,要求相关人员向企业返还相关收益和承担相应的赔偿责任。
而在刑事法律方面,《刑法》第一百六十五条创设的“非法经营同类营业罪”实际是《公司法》中公司高管“竞业禁止义务”在刑法中的具体表现。但因该罪名创设的核心目的是加强国有公司、企业保护力度,主要体现对国有公司、企业利益的特殊保护[4],故在《刑修(十二)》草案发布前,该罪名的适用主体被严格限定在“国有公司、企业的董事、经理”范围内,即只有国有公司、企业董事、经理实施的相关行为才能被纳入刑法规制范围。
(二)民营企业面临的维权困境
1.通过刑事程序维权的道路不通
如前所述,《刑修(十二)》草案发布前,民企董事、经理实施的利用职务便利,侵占企业商业机会的行为并未纳入“非法经营同类营业罪”的保护范围。因此,如民企董事、经理实施了相关行为,民企将会面临相关人员实施的该等行为并非职务侵占罪的管制范围,同时又因“该等行为虽属非法经营同类营业行为,但因行为人不符合该罪主体要件”,进而陷入“法无明文规定不为罪”的维权困境。[5]。故而,在《刑修(十二)》草案发布前,民企对于董事、经理实施的相关行为根本不可能通过刑事程序维护企业合法利益。
2.通过民事程序维权的困难重重
鉴于民企在遇到类似问题时难以通过刑事程序维护企业合法利益,因此,只能选择提起损害公司利益纠纷之诉等民事诉讼以追究行为人的民事责任。但是,实践中,民企往往又因为在该类民事诉讼中所承担的较重的举证责任,而面临举证困难等问题,进而导致民企维权成本高昂,且结果也不尽如意。
根据对过往司法审判案例的梳理,我们理解,在审理该类型案件时,法院通常会从三个方面对相关人员是否利用职务便利为自己或者他人谋取属于企业的商业机会予以认定:一是,案涉商业机会是否属于企业;二是,企业为获取该商业机会,是否做出了实质性的努力;三是,企业董事、高管是否采取了剥夺或者夺取行为[6]。另外,企业董事、高管是否是在未经股东会同意的情况下,实际参与竞争企业的经营决策管理[7],同样也是法院重点关注且需要举证证明的内容之一。而基于民事诉讼证据规则,原告应当就所主张的相关事实提供基础证据材料,并承担相应的证明责任。因此,该等基础证明责任均由原告方,即企业承担。
虽然,民事诉讼通常采取“高度盖然性”证明标准[8],企业作为诉讼发起人的举证责任与刑事诉讼相比要求较低。但是,鉴于此类行为通常隐蔽性较高,且相关人员通常具有一定的反调查意识;加之民企自身取证条件和取证能力不足,使得民企难以全面收集关键核心证据,进而导致作为原告的民企在相关诉讼中承担举证不利后果。因此,在此种情形下民企难以通过民事程序有效维护自身合法权益,导致这一问题成为司法实践的痛点之一。
《刑修(十二)》草案发布后:民营企业权益保护新方式
《刑修(十二)》草案规定,在刑法第一百六十五条中增加“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的,依照前款的规定处罚”一款,作为该条第二款,即将非法经营同类营业罪的犯罪规制范围扩大至非国有公司、企业范围。我们理解,该新增条款将民营企业纳入保护范围,实际织密了打击民企内部腐败行为的法网,对打击和震慑民企相关人员实施非法经营同类营业行为起到积极的作用。待后续《刑修(十二)》正式出台,民企在发现企业董事、经理实施相关行为时,即可通过对相关人员启动刑事控告程序以维护企业合法权益,进而实现对民企和国企产权的同等保护,这也是“法律面前人人平等”的应有之义。
(一)非法经营同类营业罪具体规制范围
(二)民营企业适用非法经营同类营业罪尚待进一步明确的问题
以“非法经营同类营业罪”“刑事案件”为关键词,在威科先行中检索近5年的司法审判案例情况,共计得到145份裁判文书,其中判决书、裁定书共计95份[11]。由此可见,相比起其他刑事罪名而言,该罪名在司法实践中的具体案例数量相对较少,且实际适用率较低,这也直接导致了学界及实务界针对该罪名的相关研究和探讨都较为有限。故而,我们理解,该项罪名在后续适用于民企相关案件时,可能有如下需要进一步明确的问题:
1.具体管辖机关尚待进一步明确
《刑修(十二)》草案发布前,非法经营同类营业罪因属国家公职人员徇私舞弊犯罪案件,依据《国家监察委员会管辖规定(试行)》第15条的规定,由国家监察委员会(以下简称“监察委”)负责调查。鉴于监察委负责的案件调查范围仅限于“行使公权力的公职人员”,故我们理解,《刑修(十二)》草案发布后,就民企相关人员所涉此罪名的案件宜根据民企的实际性质,参照职务侵占罪等案件的管辖规定,交由公安机关负责管辖。但是,实操过程中,两机关之间就该罪名所涉刑事案件应当如何区分并衔接仍需进一步明确。
2.立案追诉标准尚待进一步明确
2010年5月7日,最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(现已失效)规定,“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”监察委实际管辖该类案件后,相关立案追诉标准得以保留,即仍规定为“获取非法利益,数额在10万元以上的,应予立案追诉,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
但是,由于该罪名转由监察委负责管辖后,最高人民检察院、公安部已将该类罪名的相关内容自立案追诉标准等相关文件中删除。因此,如后续民企所涉相关案件确由公安机关负责管辖,则我们理解,相关立案追诉标准须通过司法解释等形式作出相应规定,以确保公安机关在处理相关案件时有法可依。
《刑修(十二)》草案发布后:民营企业合规发展及依法维权的新思路
(一)预防:明确廉洁合规管理体系重要性,确定相关人员合规重点要求
(二)发现:寻求专业人士帮助,依法高效确定维权策略
(三)处置:依照既定策略依法维权,有效填补企业管理漏洞
[1] 详见杨曦:《数读中国|三组数据看民营经济持续发展壮大》,2023年7月22日,发布于“人民网”。
[2] 详见毛思捷:《民营经济是助推我国经济实现高质量发展的重要力量》,2023年3月6日发布于《中华工商时报”。
[3] 因《公司法》所指主体范围为“董事、高管”,而《刑法》规定的非法经营同类营业罪的主体为“董事、经理”,为进行明确区分,同时,严格依照法条规定予以表述,故本文在论述民事责任及民事程序时,以“董事、高管”作为主体;在刑事诉讼程序中以“董事、经理”作为主体。
[4] 详见曲翔:《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”?》,2023年6月29日发布于“上海高院”微信公众号
[5] 详见(2016)浙0191刑初248号案件、(2020)京0108刑初694号案件。
[6] 详见(2012)民四终字第15号案件。
[7] 详见(2021)陕01民终828号案件、(2021)陕民申4368号案件。
[8] 详见最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2022修正)》第一百零八条第一款。
[9] 详见《刑事审判参考》总第27集第187号指导案例“杨文康非法经营同类营业案”。
[10] 详见曲翔:《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”?》,2023年6月29日发布于“上海高院”微信公众号
[11] 案件检索结果为“威科先行”平台截止至2023年8月16日收集的案例数据。
[12] 郭青红:《企业合规管理体系实务指南(第2版)》,人民法院出版社,第36页。