热点跟踪 | 美国芯片法案最终规则解读
日期：2023-10-09全文约7000字，预计阅读15分钟。
前言
2022年8月，出于对维护军事和技术优势能力的担忧，以及对某些美国对外投资正在削弱这一优势的信念，拜登政府推出了美国最新的国家安全工具，对取得美国资助企业在美国以外的某些投资进行监管，并对与中国某些技术和产品类别有关的合作进行限制，其目的在于遏制被认为会支持中国军事现代化的技术发展，并鼓励投资和专业技术支持回流美国。芯片法案第102条成立了“美国生产半导体基金”（CHIPS for America Fund，下称“基金”），基金将在5年内向美国商务部（下称“商务部”）拨款500亿美元。该500亿美元的资金中的390亿美元直接资金将拨给根据2021年国防授权法案（NDAA2021）第9902条款规定的，用于发展美国半导体制造设施和设备的投资、扩建和升级；另外110亿美元将用于NDAA 2021第9906条款规定的半导体制造设施相关的研发和职业培训计划。
2023年9月22日，商务部发布基于芯片法案的最终规则（Final Rule），本次最终规则列举了“国家安全护栏”（National Security Guardrails，下称“护栏规则”）的实施细则和两个重要限制：扩张取回和技术取回。
根据白宫披露的数据[1]，自2023年6月26日开放申请至2023年8月，商务部已收到来自42个州的460逾份申请表，申报主体包括从制造到供应链再到商业研发的公司，全方位覆盖了半导体供应链。商务部将于2023年10月23日开始正式受理半导体材料和制造设备设施厂商的申请。
*要点速览*
1、在2022年8月签署生效的2022年芯片和科学法案（Creating Helpful Incentives to Produce Semiconductors (CHIPS) and Science Act of 2022,下称“芯片法案”）基础上，商务部2023年9月22日发布的最终规则（Final Rule）列举了“护栏规则”的实施细则和定义：制定了限制高端半导体设施厂商在受资助之日起十年内，在受关注外国（foreign country of concern，指中国、伊朗、朝鲜和俄罗斯）扩张制造能力的标准，如在受关注外国引进新产线或无尘室并提高10%的产能；详细限制与受关注外国实体（foreign entity of concern）开展合作研究和技术许可工作；商务部还制定了一份半导体清单，列出对美国国家安全至关重要的半导体；加强美国出口管制。该最终规则将在联邦公报刊登60天后，即2023年11月24日生效。
2、芯片法案对获得财政资助的美国实体在境外投资先进半导体计划的审查，代表了美国政府维护其关键新兴技术优势的最新工具。美国国家安全的一个重要原则是建立对未来具有重大军事影响的先进和关键技术的控制，其中最值得注意的是半导体、人工智能、生物技术和量子计算技术。为此，美国政府目前几乎控制着全部在美国境内的商业活动。在美国政策工具箱中，已有针对出口（出口贸易管制）、外商投资（CFIUS）和境外投资（Reverse CFIUS）的控制工具，以瞄准这些技术的发展。此次芯片法案补足了工具箱中的一个“漏洞”——美国实体和人员在美国以外通过向外国人（潜在敌对方）投资和技术合作来提供美国资本和技术支持。
对比来看，芯片法案的“护栏”限制的目的要比美国出口管制的目的更为广泛，其目标是激励对美国的半导体设施和设备的投资，比美国出口管制所管控技术出口造成的国家安全担忧的目的范围更大， CHIPS 资金的接受者（下称“受资助企业”）可能在美国境外开展业务，但这不一定受到出口管理条例的限制，因为虽然某些半导体的出口不受出口管制，但美国政府认为与受关注外国实体进行涉及这些产品的联合研究或技术许可仍可能根据护栏规则构成国家安全风险。
3、对中国的影响：
- 需要遵守芯片法案义务的“美国人”除了包括美国公民，亦包括美国永久居民、位于美国的人、依据美国法律成立的任何公司及其全球分支机构、担任外国基金经理、普通合伙人等职位的美国投资者，以及在受关注外国实体担任董事的人；
- “投资”包括股权或期权投资、债转股融资、绿地投资，及与受关注外国实体成立合资公司而无论该公司位于哪国；
- 受关注外国实体（以中国为例），包括了中国人或在中国注册、运营的公司本身，及其以直接或间接方式合计持有股权、投票权、董事席位达到25%及以上的任何公司（无论该公司位于哪国）。鉴于第231.103条规定的“受关注外国实体”的定义过于宽泛，即使是受关注外国实体的少数股权持有人也可能符合规则中阐明的标准。
- 禁止投资的领域，即非“传统半导体”和列入“对美国国家安全至关重要半导体”清单的设备和设施，主要为电子设计自动化软件或半导体制造设备设施的开发，先进集成电路的设计、制造或封装，超级计算机的安装或销售，以及量子计算机和核心组件生产、某些量子传感器、量子网络和量子通信系统的开发。
(2)对于合作开发和技术授权的影响：护栏规则明确规定，受资助企业不得与受关注外国实体进行合作开发和技术许可，其中包括与现有产品制造工艺相关的合作研发，美国半导体设备制造商与其上游中国供应商之间的开发合作，以及涉及基础研究和公开或已发布信息的联合研究。也包括将器件“设计入”（design-in）客户的最终产品中所涉及的讨论、涉及沟通技术问题、数据的交换，以及以优化终端系统的性能和成本为目的的、关于产品特性、可靠性和限制的讨论。在芯片法案的护栏规则下，上述行为均可能涉及“国家安全”或加强中国相关技术的实力。
因此，对于中国企业，应关注技术合作及授权的对方是否为美国受资助企业，包括其全球关联成员（控制受限实体的/受限实体控制的/与受限实体处于共同控制之下的实体，控制权的判定比例为50%及以上）。
(3)对于半导体产业中美合资公司（Joint Venture，下称“JV”）的提升和扩产：美国半导体公司不能将非传统产品的生产或组装交由在中国注册/主要运营地在中国（含香港和澳门特别行政区）的实体直接或间接持有至少25%投票权益的公司进行，也不能对先进设备、设施作出提升其产能超过5%或10%的重大修整、改进、扩建等行为。
芯片法案的护栏规则下，JV中的美国方（包括其全球分支机构，下同）不能（1）实质扩大非传统半导体的生产业务并用于出口，即便该等资金是其用在中国的经营所得进行再投资，或其他来自中国的融资等与资助资金无关的资金来源；（2）美国方不能使用这些资金回购自己在JV的股票，向中方股东支付股息或在中国扩大先进半导体制造能力。这个防护措施对中国合资企业具有重大影响，可能会导致JV各方主体之间产生争议，必须在每笔交易中予以考虑。
即便JV不属于受资助企业的关联成员（美方对关联方控制权比例未达到50%），但如果JV扩张在中国的半导体制造能力，那么仍可能解释为受资助企业参与了“重大交易”。由于最终规则没有提供重大交易的认定标准，且受关注外国实体的定义外延较大，故尚无法确定什么程度的投资行为会导致受资助企业及其关联成员参与了重大交易，进而导致JV美方股东撤回投资。如果商务部没有指引，那么将由受资助企业与商务部根据个案在协议中确定。
通过以上方式，如果接受资助，从参与重大交易角度来讲，受资助企业即已默认接受将高端半导体产能的任何潜在增长、提高和扩张都从中国转移向美国。
(4)对于中国在国外的投资：中国企业境外投资计划适用于母公司实体及其从事与所涵盖技术相关的活动的子公司或分支机构，以及位于中国境外且由中国公民持有投票权益超过25%的实体。例如，该定义可以涵盖在欧洲运营的中国公司的子公司，甚至是在美国运营的美国组织的实体（如果中国公民拥有25%或以上的股份）。鉴于该规则可能广泛适用，相关企业应该准备好对涉及美国的投资和参与情况进行尽职调查，以确保自己掌握对其境外投资获得资助的情况，避免在交易中违反了芯片法案的限制。
1、 护栏规则内容概要[2]
本次最终规则列举了国家安全护栏规则的实施细则和定义；制定了限制高端半导体设施在受关注外国扩张的标准；将半导体产业列为美国国家安全产业；加强美国出口管制；并详细限制与受关注外国实体开展合作研究和技术许可工作。护栏规则的两个核心监管措施分别为扩张收回和技术收回。
1、“扩张收回”（Expansion Clawback）和“技术收回”（Technology Clawback）
自被授予联邦财政援助之日起的10年内：
根据扩张收回，受限实体及其关联方不得参与任何涉及在受关注外国进行半导体制造能力实质性扩张的交易，除非是投资：①受限实体或关联集团的任何成员的传统半导体的存量设备；以及②主要提供和服务受关注外国国内市场的传统半导体的交易。
根据技术收回，禁止受限实体在知情的情况下与受关注外国实体进行任何会引发国家安全问题的合作研究或技术许可行为，但在向商务部长通报上述研发合作交易之前，正在进行的合作研究或技术许可不受此限制。
以上约束将会体现在受资助企业与商务部长签署的协议中。如果受资助企业违反以上限制条件，将根据“取回”条款，向商务部返还全部财政援助，并支付利息。
2、通报和存档义务
自被授予联邦财政援助之日起的10年内，在交易完成之日起30日内，无论受限实体是否自认为该交易属于例外情况，均应向商务部长提交任何有关重大交易的通报。依据最终规则第231.302条，通报的内容应包括：自身以及交易方的基本信息、股权结构、外国参与内容、实质性扩张所在的受关注外国的名单、交易程序、最终产品流向。其中，通报的重点是关于参与设计、制造和封装次先进的集成电路，或者提供的开发服务包含可能有军事用途的人工智能系统的软件开发服务。
收到通报后，商务部长将根据第231章进行审查并作出处理决定：如认为受限实体的交易违反护栏规则，商务部有权停止向受限实体提供资金支持，收回全部财政援助，同时计算欠款利息；如受限实体未在规定的日期内缴款，商务部可以自行采取措施和/或转交司法部处理。
此外，自被授予联邦财政援助之日起的10年内，或在受关注外国涉及实质性扩张的任何重大交易后的7年内，受限主体及其参与交易的关联主体应以符合惯例的方式保存关于重大交易的记录。
2 、最终规则的重点条款整理
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条款术语 |
最终规则的定义及解读分析[3] |
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协议 Required Agreement |
受限实体与商务部所签署的提供财政资助的协议， 最终规则允许商务部和受限实体以协议方式，在双方同意的情况下修改协议以遵守法律，即双方会在协议中核实确认受限实体目前在受关注外国的现存设施情况、与受关注外国实体正在进行的研究进展和技术许可情况（可能涉及国家安全的），以及为了防止受限实体回避扩张条款和技术收回条款的各类合规措施，以及在违反上述条款情形下，受限实体必须采取的减轻后果的各种措施。 |
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实质性扩张 Material expansion |
是指在协议有效期内，增加现存设施的传统半导体制造能力（包括新建无尘室、在现存设施中增加生产线或其他物理空间等的增加）的提升幅度超过签署协议中约定的制造能力的5%或更多，且该实质性扩张是针对主要用于受关注外国的非传统半导体制造能力的提升。但不包括仅升级现存无尘室设备和效率，以及仅扩大无尘室的空间。因此，计划扩大其现存设施的受限主体必须通知商务部以确认遵守护栏规则。 需要注意的是，如果是对设施的修整，包括建造新的无尘室空间、在现存设施中增加生产线或其他物理空间，允许的协议有效期内的半导体制造能力提升的比例为10%，超出的即属于重大修整。如果重大修整没有在协议里记录，那么该设施将可能不再被认定为现存设施。 对于生产扩张的具体限制，需要商务部结合总体资金规模等各项因素，与受资助企业在协议中约定。 |
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现存设施 Existing Facility |
是指在特定条件下，正在进行建设、扩建或升级的设施可能被视为现存设施，并且在取得资助之日，现存设施的基线制造能力会在协议中予以明确。 |
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主要服务市场Predominately serves the market |
指半导体制造设施（例如晶圆、半导体器件或封装）至少85%的产出（按价值计算）被纳入最终产品（即不是用作生产要素生产其他商品）并在该市场使用或消费。 |
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受关注外国 Foreign country of concern |
中国、朝鲜、俄罗斯、以及伊朗，并适用于这些国家的公民、国民和居民。 |
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受关注外国实体Foreign entity of concern |
主要指由物理上位于受关注外国，即注册地、主要经营地在该受关注外国的人员和实体，及其以直接或间接方式、通过任何组合合计持有某一实体至少25%投票权益的公司。如在俄罗斯工作的伊朗国民属于受关注外国实体，但在美国合法工作的中国国民则不属于。具体如下： - 被受关注外国的政府所控制、指示，或属于受关注外国司法管辖的实体，具体指： (1) 受关注外国的公民、国民或居民，且位于该受关注外国； (2) 根据该受关注外国法律成立，或主要经营地位于该受关注外国的实体； (3) 该实体25%或以上的投票权、董事会席位或股权由该受关注外国政府直接或间接持有； (4) 该实体合计25%或以上的投票权、董事会席位或股权由属于以上(1)-(3)款规定的人员的各种组合直接或间接持有； - 列入特别指定国民和被封锁人员清单（SDN 名单）的人员； - 被商业与工业安全局（BIS）列入实体清单（Entity List）的实体； - 非SDN中国军工联合体企业（NS-CMIC名单）； - 国务卿根据《移民与国籍法案》认定的外国恐怖组织； - 因特定法案被司法部长定罪（如违反间谍法案、经济间谍法案、武器出口管制法案、出口管制、国际紧急经济权力法案等）。 |
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传统半导体 legacy semiconductor |
相关半导体描述如下（主要为被认定不会影响国家安全的相关半导体产品）： - 对于半导体晶圆生产设施而言： • 直径为8英寸（或200毫米）或更小的硅晶圆；或 • 直径为6英寸（或150毫米）或更小的复合晶圆。 根据最终规则，半导体晶圆生产包括晶圆切片、抛光、清洗、外延沉积和计量等工艺过程。 - 对于半导体制造工厂而言： • 28纳米工艺或更老一代技术节点（即平面晶体管的栅极长度为28纳米及以上）的数字或模拟逻辑半导体； • 带有半距大于18纳米的动态随机存取存储器（DRAM）或半距小于128层的Nor闪存（NAND）的存储器半导体，其不采用如过渡金属氧化物（transition metal oxides）、相变存储器、钙钛矿或有关先进存储器制造的铁磁材料等先进内存技术；或 • 由商务部长在根据15 U.S.C. 4652(a)(6)(A)(ii)发布的公告中确定的半导体器件。 - 对于半导体封装工厂而言： 所有未采用先进三维（3D）集成封装技术的半导体都被视为传统半导体，例如通过直接安装一个或多个芯片、晶粒或晶圆，使用硅通孔（Through-Silicon Via）,模具通孔（Through-Mold Via）或其他先进技术进行的集成封装。 - 尽管如此，以下各项不属于传统半导体： • 依照 231.118 定义，属于国家安全至关重要的半导体器件； • 采用后平面晶体管结构（例如鱼鳍状场效应晶体管（FinFET）或环绕栅场效应晶体管）的半导体器件； • 采用了先进三维（3D）集成封装技术的半导体器件。 |
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半导体制造能力 Semiconductor Manufacturing Capacity |
由于生产的堆叠晶圆数量远小于初始晶圆数量（晶圆堆叠和组合），因此最终规则明确，用于“晶圆对晶圆”键合结构（Wafer-to-Wafer bonding structure）设计的半导体制造设施的产能以每年生产的堆叠晶圆数量来衡量。 |
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国家安全至关重要的半导体 Semiconductors Critical to National Security |
第231.118条： 根据与国防和情报机构的协商，商务部将某些半导体归类为“对国家安全至关重要”并列制清单，包括用于量子计算、抵抗密集辐射和军事能力的芯片，成熟节点芯片，28纳米以上的新一代FD- SOI芯片封装业务。受限实体和参与这些半导体制造的其他公司均会受到美国政府更严格的审查。 商务部长可以根据情况增加其认为必要的半导体类型。 |
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与受关注外国实体联合研究 Joint Research and Technology |
该规则明确规定，如果资金接受者与受关注的外国实体（包括实体清单（Entity List）和 NS-CMIC 名单上的公司）合作，则不能参与这些引起国家安全问题的研发活动。鉴于“受关注外国实体”的定义非常宽泛，根据第231.104条，即使是少数股权持有人和联合研究或技术许可的合作伙伴也可能落入“受关注外国实体”的标准。 如果商务部确定某项交易违反了监管规定，则商务部长有权收回全部财政资助或施加较小的缓解措施，例如要求签订和解协议，减少损失或收回全部投资金额，以降低技术收回的风险。 此外，规则明确了以下活动不属于联合研究： - 与标准相关的活动（standards-related activities, “标准”是指不具有强制力的常规和通用的规则、指引、技术和其他产品方式和特点），即标准的制定、应用； - 在最终规则发布之前已经开展的研发活动，当然商务部可以叫停该等活动以作为提供财政资助的条件； - 受限实体与雇员，受限实体与其关联方之间的联合研究活动； - 为现存产品继续使用集成电路的代工、组装、测试或封装服务； - 为不同主体之间采购和销售的产品制作图纸、设计或相关产品规范不属于外包制造； - 为产品提供保修或客户支持服务。 |
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技术许可 Technical Licensing |
最终规则明确，以下活动不属于技术许可，可以不受技术取回的限制： - 专利许可； - 专门在受限实体的员工之间，或受限实体与其关联实体之间进行的技术许可活动； - 与标准相关活动，即标准的制定、应用； - 授权内容仅为已公开信息（published information）但不含专有信息的专利协议。但此项例外仅适用于技术许可，而不适用于合作研发，因此，任何合作研发中包含此项技术授权仍然要受制于“技术收回”； - 外包集成电路的代工、组装、测试或封装服务； - 为不同主体之间采购产品建立图纸、设计或产品描述； - 为产品提供保修或客户支持； - 仅向客户披露技术信息，用于该客户使用受限主体制造的集成电路。 |
3 、结语
最终规则在芯片法案基础上提供了细化的操作意见，但对一些重要定义仍未能作出足够清晰的指引，例如：从财政补贴和税务减免的适用例外可以看出，对于扩张其在中国的存量传统半导体设施和设备的产能，以及主要服务于中国市场的传统半导体制造的扩张，属于护栏规则的例外，芯片法案限制实质扩张的是受资助的实体位于中国的先进半导体制造能力和技术合作研发，但对于“主要”如何认定存在解释的空间；最终规则也没有为受限实体需要向商务部通报重大交易的判定标准给出指引；护栏规则与受关注外国实体发生重大交易活动并排出了一些交易作为例外情形，比如政府打算排除证券交易等被动和或然投资行为，但这些例外情况并不清晰，在交易之前值得仔细审慎考虑。
注释
[1] FACT SHEET: One Year after the CHIPS and Science Act, Biden-Harris Administration Marks Historic Progress in Bringing Semiconductor Supply Chains Home, Supporting Innovation, and Protecting National Security | The White House
[2] 来源：https://www.federalregister.gov/documents/2023/09/25/2023-20471/preventing-the-improper-use-of-chips-act-funding
[3] “Preventing the Improper Use of CHIPS Act Funding”，CHIPS项目办公室，美国国家标准与技术研究院和美国商务部联合发布，2023年9月25日公布，https://public-inspection.federalregister.gov/2023-20471.pdf
