浅谈可否以股权激励替代支付竞业限制补偿金
日期：2022-04-02
由于劳动关系项下的竞业限制机制会引发企业给付经济补偿的义务，而股权激励通常会给员工带来财产性收益，故不时有客户提出，可否将员工股权激励与竞业限制予以绑定，即以公司实施股权激励而替代支付竞业限制补偿金？
就此，笔者根据现行相关法律法规之规定并结合目前司法实践的裁判观点，对该问题予以分析，以期抛砖引玉。
现行司法实 践中就题述问 题 存在不同观点
笔者通过大量的案件检索发现，针对可否以股权激励替代支付竞业限制补偿金的问题，由于相关法律法规对此未有明确规定，故司法实践中没有统一的裁判观点和思路，目前的主流的两种观点总结如下：
1. 支持的理由
法律并未禁止用人单位以现金替代性方式给付劳动者竞业限制经济补偿金，亦未禁止用人单位在劳动者在职期间提前支付竞业限制经济补偿，如双方在平等自愿协商的基础上就股权激励作为劳动者履行竞业限制义务的对价达成约定，该等约定因系双方真实意思表示，应属有效。
2. 参考案例
法院认为：
劳动合同约定报酬体系中的200元/月为不竞争义务的补偿费，并不违反法律的强制性规定[1]。
而且，《保密与不竞争承诺协议书》（以下简称：
“《协议书》”）系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定。
《协议书》中明确约定，由T上海公司的母公司T控股有限公司授予X某限制性股票作为履行竞业限制等义务的对价。
X某主张之T控股有限公司授予的限制性股票系工资薪金，法院未予采信。
同时，双方于2012年10月25日签订《协议书》约定授予限制性股票及违约责任，X某也根据《协议书》取得了限制性股票，在X某存在违反竞业限制义务的情况下，应根据《协议书》的约定承担违约责任。
法院最终判定X某向T上海公司返还T控股有限公司实际授予并登记至X某名下的股票总市值（由于X某在诉讼过程中拒不提供股票（港股）交易流水，法院最终以T上海公司采取法律行动之日（非交易日）后的第一个交易日的股票市值及汇率予以计算）。
[1] 支持用人单位在劳动者在职期间预付竞业限制补偿的合法性，是本案认定股权激励替代支付竞业限制补偿金有效的前提。
1. 不支持的理由
（1）股权激励收益与竞业限制经济补偿的性质不同。
股权激励收益需满足一定的授予条件，是否能够行权、获得收益均要受到限制，具有不确定性。
而竞业限制经济补偿是对劳动者离职后在竞业限制期内因择业权利受限所造成的利益损失的补偿，不属于工资或者其他福利，与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，且该补偿金应为确定数额。
（2）竞业限制补偿应当在员工离职之后支付，属于强制性法律规定，在职期间支付不具有合法性。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：
“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%[2]按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
”部分地区认为，用人单位与劳动者约定在职期间支付竞业限制经济补偿无效[3]。
因此，用人单位以劳动者在职期间获得股权激励收益，与劳动者约定离职后需履行竞业限制义务不具有合法性。
[2] 根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》24条规定，竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。
约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
[3]《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第一百零八规定：
“双方约定劳动者在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿的，该约定无效。
用人单位在劳动者离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。
”
2. 参考案例
案例2 (2018)粤01民终619号
法院认为：
“关于双方是否约定了竞业限制补偿以及B公司是否已经支付了竞业限制补偿的问题。
《限制性股票单位激励协议》及其附件《保密与不竞争承诺协议》虽约定了B公司的关联公司向X某授予若干限制性股票单位作为包括但不限于X某保密所有机密信息并履行不竞争义务的对价，且将签订《保密与不竞争承诺协议》作为签订股票激励协议的前提条件，但是《限制性股票单位激励协议》第2（h）节‘公司政策’中又同时规定，如果激励对象严重违反任何规章制度、劳动纪律、政策或当时适用于激励对象的作为公司或公司关联方的雇员应履行的其他义务，激励对象持有的未行权的限制性股票单位自动作废。
”
“也就是说，上述协议一方面约定限制性股票作为X某遵守不竞争承诺的对价，另一方面又规定限制性股票是遵守规章制度、劳动纪律等的对价。
而竞业限制补偿金是对劳动者在竞业限制期内因择业权利受到影响而造成的一定利益损失的补偿，它不属于劳动者的工资或者其他福利，也与劳动者在职期间有无违纪行为等无关，具有排他性，而且该补偿金也应该是确定的。
但本案中授予限制性股票的单位不固定，且须在市场交易中实现价值，其收益也具有不确定性。
”
“由此可见，限制性股票是否作为X某履行不竞争义务的对价以及该对价的具体金额处于约定不明的状态。
有鉴于此，结合《限制性股票单位激励协议》的根据之一即《2009年限制性股票单位计划》的目的以及协议第2（d）（i）节的规定，本院对B公司关于限制性股票是X某履行竞业限制义务的对价的主张不予支持，也即B公司主张已经约定了竞业限制补偿且已向X某支付了竞业限制补偿金不成立。
由于B公司没有在竞业限制协议中明确约定竞业限制的补偿金，在劳动者离职后三个月内也没有进行竞业限制补偿，故竞业限制条款对X某没有约束力，B公司请求确认X某违反竞业限制义务、请求判令X某返还股票收益等诉讼请求缺乏事实和法律依据，其请求宁静海公司承担连带责任亦依据不足。
”
案例3 (2021)京01民终1751号
法院认为：
“关于Z公司需给付竞业限制补偿的金额。
按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款对竞业限制经济补偿的支付方式所做的规定，用人单位应当在解除劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
同样，该规定亦属强制性规定。
而依据《保密与不竞争协议》第四条第一款的约定，Z公司的母公司应当于G某离职时向其发放股票期权若干作为乙方履行保密和不竞争的对价。
股票期权发放的具体数目及执行细节依乙方和Z教育有限公司签署有关《预付行权价保留期权通知》而定。
显然，该约定与劳动合同法的规定不一致，其效力应如何认定？
”
“对此，本院认为，劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。
而按月支付的方式，最有利于实现这一立法目的，因此，该规定属于强制性规定。
但是，如果双方就补偿的支付方式和时间的约定，较之上述强制性规定，对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；
如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，则应将该约定认定为无效约定。
”
“本案中，双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制的经济补偿，所谓股票期权，是指买方在交付了期权费后即取得在合约规定的到期日或到期日以前按协议价买入或卖出一定数量相关股票的权利。
因此，是否行使权利，很大程度上取决于在合约规定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。
而Z母公司目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，G某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。
并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。
因此，本院认定《保密与不竞争协议》第四条第一款的约定无效。
在此情形下，应当视为未约定经济补偿。
”该案经过北京高院再审，予以维持。
笔者评析
根据前述案例可知，对于用人单位与劳动者约定以股权激励方式替代支付竞业限制补偿金有效性问题，目前裁判口径不一。
就此，笔者有如下的思考和分析。
（一）通过股权激励方式替代支付竞业限制补偿金的约定不必然无效
从“竞业限制补偿金”的法律渊源分析，《劳动合同法》第二十三条第二款规定：
“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：
“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
”
从上述法律及司法解释规定可知，虽然明确了竞业限制补偿金需按月支付且从文义理解应为金钱给付。
但是，笔者认为，根据《民法典》第一百五十三条[4]之规定并结合《九民纪要》第30条[5]之规定，前述相关规定均不属于“效力性强制性规定”，如有违反不必然导致相关约定无效，前述(2018)沪01民终1422号案即持该观点。
(2018)粤01民终619号案中未对相关约定的效力直接作出否定性认定，(2021)京01民终1751号案虽然明确按月支付具有强制性，但亦未直接认定其他替代性支付方式无效，而应从有利于劳动者角度予以具体评价。
综上，无论是相关法律规定，还是司法实践中裁判观点，均未直接否定不按月支付竞业限制补偿金或金钱替代性方式支付的效力。
[4]《民法典》第一百五十三条：
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
[5] 30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。
此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。
随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。
这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。
下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：
强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；
交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；
违反特许经营规定的，如场外配资合同；
交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；
交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（二）相关约定应从有利于保护劳动者权益及公平原则角度出发，具体分析判断，不应一概而论
竞业限制补偿金制度本身是对劳动者在离职后竞业限制期内因不能从事其擅长行业领域工作造成的收入损失之补偿。
笔者认为，判断劳动者收入损失应从短期和长期两个维度考虑。
短期内，因不能从事其擅长领域工作而在竞业限制期内造成的直接收入减少；
长期来看，对于技术更迭较快的行业领域，两年竞业限制期结束后，该劳动者可能面临被行业淘汰的风险，使其遭受长期的收入损失。
同时，法律法规和司法解释规定用人单位按月支付竞业限制补偿金，使其竞业限制期内的收入具有可期待性，具有稳定的收入来源，更有利于保障劳动者的基本生活和社会稳定。
而股权激励是企业通过向员工授予股权、股票或其他财产性权益，旨在提高员工稳定性，激发员工的积极性，且该等激励对象的股权/期权行权价格通常都会低于市场公允价格，员工基于激励对象的身份获得超出企业应付劳动报酬之外的额外报酬，最终实现企业与员工的共同发展。
综上，竞业限制补偿金与股权激励在性质上存在不同，但亦具共同之处，即均系基于劳动关系（即员工身份）而获得，且最终权益实现载体为财产性权益。
因此，笔者认为，在评价可否以股权激励方式替代支付竞业限制补偿时，应从该等股权激励形式的激励性是否确定，激励金额是否能够填补劳动者的收入损失，保障其基本的生活角度及公平性原则出发予以具体分析。
笔者基于经办的大量案例及企业服务经验，暂从以下三种情形举例分析讨论：
1.用人单位授予股权（股票）已由劳动者实际控制，且在其在职期间已变现或可随时变现。
在此情形下，应当从其已变现金额和股权满足交易条件或其他合理节点的股权（股票）价格判定。
如果股权（股票）对应价款不过分低于竞业限制期内法定应得竞业限制补偿金数额，且当地司法实践支持用人单位可在员工在职期间提前支付竞业限制补偿金，则不应否定该等约定的效力，如存在差额应予以补足。
2.用人单位授予股权（股票）虽不能随时变现，但如公司基本面及股权（票）市场预期良好，在禁售期满后，劳动者对股权（票）的处分具有自主权，变现后价值远高于法定竞业限制补偿金标准。
在此情形下，劳动者对权益资产具有实际控制权，变现所得具有可期待性，笔者认为，此类以股权激励替代支付竞业限制补偿的约定应当认定有效。
3.用人单位授予股权（股票）可变现价值远低于法定竞业限制补偿金数额，或虽然股权（股票）价值较高但劳动者行权或对股权（票）的处置严重受限，缺乏自主权。
则该等约定无法为劳动者在竞业限制期间提供有效物质保障，填补劳动者的收入损失，不利于保障劳动者权益并有违公平原则。
因此，该等约定应做否定性评价。
受限于实践中各种复杂多样的情形，本文无法逐一深入展开讨论。
意见与建议
综上所述，并基于司法实践中劳动关系项下法律适用对劳动者的倾向性保护，如企业拟通过股权激励方式替代支付竞业限制补偿金，需要对股权激励制度及配套相关文件进行精心设计制作，并充分考虑当地的司法实践对于此类约定效力的评价标准以及是否允许在员工在职期间提前支付竞业限制补偿金（包括替代形式支付），争取企业以股权激励方式替代支付竞业限制补偿金的相关约定能够获得司法机关认可。
