关联方及关联交易系列文章（四）：关联担保规则解析及实务探讨
日期：2024-12-12
关联交易及对外担保系上市公司规范运作的重要课题，而关联担保作为两类交易的结合体，上市公司如未能严格执行审议及披露程序，更易异化为控股股东、实际控制人及其关联方通过违规担保“掏空”上市公司的工具，进而极大地损害中小投资者的利益。上市公司关联担保指上市公司或其控股子公司与上市公司关联方之间发生的担保交易事项。本文首先解析上市公司为关联方提供担保的审议规则及披露要求，其次介绍控股子公司为关联方提供担保的特别决议规则，再延伸分析其他类型子公司关联担保规则，最后结合对赌回购热点问题，探讨目标公司代为履行回购义务是否构成关联担保。
鉴于本篇系列文章之《关联交易审议程序规则解析及实务处理》已对关联方为上市公司提供担保相关内容进行论述，本文将不再赘述。本文旨在关联方与关联交易系列文章基础上进一步探讨上市公司/拟上市公司为关联方提供担保相关议题，结合监管规则演进和实务案例，厘清不同形态下关联担保的审议规则，为上市公司/拟上市公司开展关联担保提供合规指引。
一、上市公司为关联方提供担保规则概览及违规案例
（一）证监会关于关联担保的监管规则演进
证监会在不同阶段针对关联担保事项存在不同的监管要求，相关规范演进具体如下：
注：根据120号文规定，61号文和56号文与120号文规定不一致的，按照120号文执行。
（二）关联担保审议规则及披露要求的现行有效规定
现行有效的深交所（含创业板）《上市规则》、上交所（含科创板）《上市规则》、北交所《上市规则（试行）》关于关联担保的审议规则及披露要求主要规定于“应当披露的交易”一章“重大交易”及“关联交易”两节，且内容基本一致，具体如下：
需要提示注意的是，除上市公司为既有关联方提供担保，亦可能存在上市公司先向相关方提供对外担保，在担保有效期内，被担保方因交易构成上市公司关联方的情形，此时原本的对外担保关系变更为关联担保关系，上市公司应当在交易形成时同步履行关联担保审议程序和披露义务。深交所、上交所《上市规则》均规定，公司因交易导致被担保方成为公司的关联方，在实施该交易或者关联交易的同时，应当就存续的关联担保履行相应审议程序和信息披露义务。
（三）基于谨慎性原则视同关联担保的情形
除前述上市公司为关联方提供担保需要履行关联担保审议程序外，实践中还存在虽不符合关联担保的全部特征，但由于交易链条上涉及关联方，上市公司对外担保行为与关联方存在一定联系，为保护中小股东利益，上市公司根据谨慎性原则视同关联担保进行审议的情形。
经公开途径检索，2024年4月9日，安徽合力披露《关于为公司产品融资租赁销售提供回购担保暨关联交易的公告》，为满足优质用户融资需求，进一步促进公司产品市场销售，及时回笼货款，提升资金使用效率，安徽合力持续开展产品融资租赁销售业务，并与经销商及关联方合泰租赁（安徽合力控股股东的控股子公司）签署《厂商融资租赁回购担保协议》，为终端客户向合泰租赁承租公司产品提供回购担保。具体情形如下：
合泰租赁（出租人）、经销商或公司（出卖人）、终端客户（承租人）三方签订融资租赁合同后，由出卖人将产品出售给合泰租赁，在终端客户支付首付款及保证金后，合泰租赁将产品租赁给终端客户，并将产品价款支付给出卖人。若终端客户发生逾期且达到约定的回购担保条件时，公司及经销商需向合泰租赁支付回购担保代偿款。前述融资租赁模式关系解析图示如下：
上述融资租赁回购担保事项的被担保人实际为终端客户，但考虑到终端客户违约时，安徽合力及经销商需向关联方合泰租赁支付回购担保代偿款，为保护中小股东利益，从谨慎性角度考虑，安徽合力对该担保事项视同关联担保进行审议披露。
（四）违规关联担保相关处罚案例
二、不同性质的子公司为关联方提供担保审议规则之比较分析
前文已论及上市公司为关联方提供担保的审议规则及披露要求，能够有效避免上市公司对关联方进行利益输送。实践中上市公司的控股股东、实际控制人利用关联担保进行利益输送，不仅指向上市公司，还可能指向上市公司的子公司。而不同性质的子公司由于上市公司能够施加影响力不同，监管规则亦存在区别。
（一）上市公司控股子公司（非全资）为关联方提供担保的审议规则
控股子公司作为具有独立法人人格的商事主体，根据《公司法》第十五条的规定，对外提供担保应当根据章程由控股子公司董事会或股东会作出决议。但是，上市公司与其控股子公司的财务报表须合并编制，控股子公司的财务情况同样会影响上市公司的股票价值，其对外提供担保亦涉及公众投资者利益的保护问题。因此，监管规则将上市公司控股子公司对外提供担保“视同”上市公司提供担保，除应当履行控股子公司自身层面的审议程序，还应当履行上市公司层面的审议程序并进行披露，即“双层决议程序”。
1. 上市公司控股子公司为关联方提供担保的“双层决议程序”
作为对外担保的特殊类型，控股子公司为关联方提供担保亦适用“双层决议程序”，不同之处在于关联担保在对外担保“双层决议程序”基础上叠加了关联交易的审议程序，如关联股东回避表决、为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保时应当要求其提供反担保等内容。现行法规关于“双层决议程序”的具体规定如下：
2. “双层决议程序”的履行顺序
既已明确适用双层决议程序，应如何确定上市公司及控股子公司的审议先后顺序？我们理解规范的审议程序及披露要求为：首先，上市公司根据上市规则和公司章程的规定进行前置审议；其次，控股子公司在此基础上根据公司法第十五条的规定履行审议程序（控股子公司层面履行审议程序时，如涉及为控股股东、实际控制人提供担保，上市公司应当回避表决；如不涉及为控股股东、实际控制人提供担保，应按照上市公司的审议结果发表意见）；最后，审议通过后，应当由上市公司及时进行披露。理由如下：
关于双层决议程序的审议要求实际在证监会120号文即已明确，“上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行”；而证监会上市部《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》（上市部函[2006]25号，以下简称“120号文说明”）对双层决议程序的次序问题补充阐释如下：“上市公司控股子公司在召开股东大会（股东会）之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东大会（股东会）”。120号文虽已失效，但8号指引、各交易所上市规则仍延续120号文双层决议要求，120号文说明仍可作为实践参考依据，双层决议程序应为上市公司前置审议。
此外，“双层决议程序”的设置本身是监管为保护上市公司中小股东利益的需求设立，应当由上市公司审议前置以体现监管防止违规担保的意志。如上市公司层面审议通过则表明中小股东的利益并未受到侵害，控股子公司在此基础上根据章程由董事会或股东会作出决议，亦兼顾了控股子公司层面小股东的诉求；如上市公司层面审议未获通过，则表明关联担保事项可能有损上市公司或中小股东的利益，基于投资者保护的特殊考量，无需再由控股子公司层面再履行审议程序。
3. 相关案例
司法实践中，控股子公司为上市公司关联方提供担保，如未经上市公司审议通过并披露，而仅由控股子公司盖章出具决议文件或法定代表人签名，则构成越权代表，裁判机构将审查担保权人是否善意以判断担保合同的效力。在证监会监管实践中，双层决议程序已成为监管层面的实质审查要求，未经上市公司审议通过并披露，控股子公司（含控股子公司之全资子公司）对外提供担保构成违规担保。相关案例如下：
（二）上市公司全资子公司为关联方提供担保的审议规则
全资子公司属于控股子公司的涵摄范围之内，其对上市公司关联方提供担保同样应当视同上市公司提供担保。特别之处在于，在审议全资子公司为上市公司控股股东、实际控制人及其关联方提供担保事项时，全资子公司股东会决议层面因仅存在上市公司单方股东且回避后无法形成决议，我们理解全资子公司层面可以豁免履行回避程序。
监管实践中，全资子公司为上市公司关联方提供担保亦应当履行双层决议程序，上市公司应当由股东大会审议并履行信息披露义务，否则构成违规担保，相关案例如下：
（三）上市公司参股子公司为关联方提供担保的审议规则
上市公司参股子公司对上市公司关联方提供担保无需由上市公司履行前置审议程序，根据其公司章程的规定由董事会或股东会审议即可，如涉及回避事项，关联董事或关联股东应当进行回避表决。其一，上市公司参股子公司作为上市公司关联方，其为上市公司的关联方提供担保在上市公司层面不构成关联担保，上市公司无需履行审议程序；其二，上市公司参股子公司并不作为上市公司财务并表主体，上市公司亦未能对其施加重大影响，不会导致上市公司利用其影响力为上市公司控股股东、实际控制人违规担保损害中小股东利益；其三，各交易所《上市规则》仅要求参股公司发生上市规则规定的相关重大事项，可能对公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的，参照上市规则相关规定履行信息披露义务，并无“视同”关联担保并履行“双层决议程序”的要求。
（四）封闭公司控股子公司为关联方提供担保的审议规则
法规对于一般有限责任公司及非公众公司的股份有限公司（简称“封闭公司”）为母公司关联方提供担保并无“双层决议程序”要求。而拟上市公司控股子公司为关联方提供担保，如拟上市公司已完成股份制改造且参照上市公司的公司治理要求制定相应规则，则应当遵照其内部公司治理规则执行。
三、目标公司代为履行对赌回购义务是否构成关联担保的问题思考
在拟上市公司增资扩股过程中，投资方股东通常与目标公司及/或创始人签订带有对赌条款的投资协议（以下简称“对赌协议”）。如对赌协议中仅约定对赌失败后由目标公司实际控制人承担回购义务，在对赌条件触发后，可能存在实际控制人资金短缺难以承担回购款支付义务的情况，且实际控制人以股权补偿可能导致公司控制权变更。为解决前述困境，实践中不少目标公司选择在回购条件触发后与投资方股东达成新的协议，通过定向减资方式或代实际控制人支付回购价款方式实现投资人股东退出。该等目标公司代为履行对赌回购义务的行为，是否构成对实际控制人的关联担保？以下我们将尝试从目标公司定向减资及代实际控制人支付回购价款两种不同方式进行探讨。
（一）目标公司定向减资
目标公司通过定向减资方式实现投资方股东退出，虽然与实际控制人股权回购处理方式殊途同归，但更多系各方当事人达成一致意思表示作出的公司减资行为，在表现形式及法律后果方面与关联担保均存在较大差异，我们理解在目标公司定向减资方式下实现投资方股东退出无需履行关联担保审议程序。
第一，对赌失败后进行估值调整时，与差额补足情形下约定目标公司或实际控制人就估值差额部分直接履行金钱给付义务不同，约定股权回购情形下，实际控制人承担金钱给付义务的同时享有受让股权的权利，而目标公司通过定向减资方式实现投资方股东的退出，并不能取得公司的股权，不能苛求目标公司完成减资后向实际控制人进行追偿。因此从履行方式及追偿角度来看，以公司定向减资方案代替实际控制人股权回购实现投资方股东退出不符合担保的特征。
第二，根据新《公司法》的规定，有限责任公司定向减资应当经过全体股东同意，股份有限公司定向减资原则上应当经过全体股东同意，公司章程另有特别约定除外，且定向减资应当编制资产负债表及财产清单，并履行通知债权人及公告程序。因此，定向减资程序较关联担保审议程序更为严格，实质上并不会因未按照关联担保进行审议而损害股东或债权人的利益。
需要提示的是，以公司定向减资方案代替实际控制人股权回购在实操层面应注意尽量避免将二者直接关联，如避免就对赌触发回购事项与投资方股东另行签署回购协议、避免将原回购事项在议案中作为背景予以提及，应在定向减资股东会会议文件中将定向减资作为一个单独事项进行审议等；如公司作为一方当事人签署回购承诺函或相关协议，并与实际控制人共同承担回购义务或承担差额补足义务，则可能构成债务加入，从而需适用关联担保的审议规则。
（二）目标公司代实际控制人支付回购价款
如目标公司代为支付回购价款，由实际控制人受让取得股权，后续实际控制人向公司偿还该部分款项，此种处理方式符合担保的特征，应当履行关联担保的审议程序。值得注意的是，目前有效的《公司法》新增对股份有限公司财务资助的限制，原则上禁止公司为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助的行为（包括提供赠与、借款、担保等），除非为了公司利益并经过股东会决议或董事会按照公司章程或者股东大会的授权作出决议，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十，董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。根据前述规定，如目标公司系股份有限公司，目标公司代实际控制人支付回购款项事项，相关决议除应当符合关联担保的审议程序，亦应当符合为他人提供财务资助的相关要求。
四、总结
关联担保能够调度上市公司内部资源、提高资金配置效率和公司价值，同时也可能异化为内部人规避监管部门监管和资本市场约束，成为控股股东、实际控制人掏空上市公司的工具。上市公司应严格履行关联担保审议及披露程序，同时关注易为忽视的审议及披露误区，在通过控股子公司提供担保时应注意双层审议程序要求，避免影响担保协议的效力。在合理把握IPO节奏的背景下，目标公司代为履行回购义务可能更为普遍，建议实践中根据回购方案确定适当审议程序，避免损害债权人或股东合法权益，同时也期待司法裁判中典型案例对该问题的深入分析。
