发起人未缴足股份而公司对外募资之合同效力浅析

日期：2024-09-11

   

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引言

《中华人民共和国公司法》（2023年修订）（以下简称“新《公司法》”）第九十六条第一款规定，股份有限公司在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份，该等条款亦为《中华人民共和国公司法》（2018年修正）（以下简称“原《公司法》”）第八十条第一款之内容。

实践操作中常见股份有限公司在发起人未缴足发起设立时认购的股份的情况下而对外募集股份，并与投资者签署附有对赌条款的募资协议，因触发对赌条件投资者要求回购股权的情形。此种情况下，该募资协议效力如何？负有回购义务的合同主体是否可援引前述规定，主张募资协议无效，进而不承担对赌责任？《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）施行前，多数司法观点认为题述合同无效，但司法实践及学术领域就该类合同效力认定仍存争议。《民法典》施行后，笔者现结合合同效力相关规定、司法解释及过往相关司法判例，梳理分析后认为题述合同并不必然无效，通过本文简述之，以供进一步探讨及实践参考。

一、题述合同效力认定之司法实践分歧

经笔者检索司法判决，具有相关性的82条判决中的17件案例（剔除掉系列案件重复值，下同）认定题述合同无效，理由为当时有效的原《公司法》第八十条第一款中的“不得向他人募集股份”为效力性强制性规范；2件案例认定题述合同有效，理由为前述规定为管理性强制性规范。可见司法实践中认定题述合同无效是当时规则下的主流司法观点。

笔者摘录不同观点项下法院的裁判理由如下：

从司法实践来看，如果发起人未缴足发起设立时认购的股份即对外募集，募资合同不必然无效。法院在判断此类合同的有效性时，通常会综合考虑多种因素，具体案例的判决结果可能会因此有所不同。

二、题述合同效力认定之学术领域争议

股份有限公司在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份，属于法律规定中的强制性规范。违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效是合同效力制度中的重大理论与实务问题，亦为实践判断难点。就题述合同效力的认定，《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称“《民法典合同编通则司法解释》”，合称“《民法典》及其司法解释”）出台前后认定标准及考量不同，但其背后核心考虑仍是相关利益衡量及价值判断，以下具体分析之：

在《民法典》及其司法解释出台之前，司法裁判过程中就“违反法律、行政法规的强制性规定”情况下合同效力的考量，主要考虑该等强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，主要判别标准为是否损害国家、社会公共利益。

《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）曾对强制性规范作出规定，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，应当慎重把握合同效力。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）规定在判断是否为“强制性规定”时，需要考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素，明确强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为效力性强制性规定。

若题述合同于《民法典》生效之前签订，考虑其合同效力认定，笔者理解应该区分募集行为系公开募集还是定向募集，进而考虑违反的是效力性还是管理性强制规范。

若为公开募集，根据《证券法》规定，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。根据中国证监会发布的《监管规则使用指引——发行类第4号》规定，公司申请首次公开发行股票并上市（IPO）应当符合的条件之一是注册资本应依法足额缴纳。若公司违反前述规定在发起人尚未完全实缴前对外公开募集股份，构成非法集资，有可能扰乱市场秩序，影响金融安全及社会公共利益，违反公序良俗原则。此种情况下该等规定应属于效力性强制规范，募集股份合同无效。

若为定向募集，目前法律法规对非上市公司定向募集并不要求获得事先许可，亦不存在任何效力性强制规定，笔者倾向于认为在发起人尚未完全缴足前对外定向募集，不至影响金融安全、市场秩序及社会公共利益，不会导致合同无效。

随着《民法典》及其司法解释的出台，违反强制性规定的合同效力认定体系发生了变化，不再以区分效力性强制性规范或是管理性强制性规范为认定标准。

《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”《民法典合同编通则司法解释》对如何正确适用《民法典》第一百五十三条第一款提出指引。

根据《民法典》第一百五十三条第一款，并非所有违反强制性规定的民事法律行为均无效，符合“但书”条款的有效。根据《民法典合同编通则司法解释》，该等“但书”条款适用的前提是“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的”，也就意味着要适用“但书”条款，需要满足下述情况：（1）因为合同违反法律、行政法规的强制性规定而导致当事人承担或者应当承担公法上的责任；（2）立法目的通过当事人承担公法上的责任足以实现，则无须再通过认定合同无效来实现。与题述合同相关的适用“但书”条款的具体情形之一是：合同所违反的强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。实际上，当事人的行为尽管违反了法律规定，但若其情节显著轻微、社会危害性极小，则不需要对当事人科以不利的罚则。这也是法律的逻辑。

在责任承担方面，《民法典合同编通则司法解释》第十六条第三款规定：“依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”

根据《民法典合同编通则司法解释》第十八条规定，法律、行政法规的规定虽然有“不得”等表述，但是该规定旨在限制民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。该条解释创设了“权限性强制性规定”的概念。所谓权限性强制性规定，笔者认为是指法律法规的规范目的并非在于禁止当事人从事某种行为或者要求当事人必须以某种方式从事某种行为，而是在于限制当事人享有某种权利，进而不得以该种权利实施特定的行为（主要是合同行为），或者赋予当事人某种权利。

结合前述规定，题述行为在特定情形下有可能违反行政或刑事法律规定，如未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权部门的注册即公开募集，甚至构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，当事人应当承担公法上的责任，虽此种情况下，满足适用“但书”的前提条件，但即使如此，仍应当考虑该等行为是否严重影响社会公共秩序及公共利益，笔者认为，此种情况下公开募资有可能对金融市场秩序及安全造成严重影响，应当认定合同无效。

定向募集情况下，虽相关法律规定未就违反“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”设置相应罚则，但新旧公司法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《司法解释二》”）已提供了相应的救济方式。一方面，根据新《公司法》第九十五条（原《公司法》第八十一条），股份有限公司章程应载明“发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式”，新投资者在向公司投资或者债权人在与公司交易时，应做到应有的审慎，深入考察公司的出资情况，在此基础上进行决策并承担相应的风险，从而发挥市场的优胜劣汰作用并形成良好的市场纪律约束；另一方面，根据《司法解释二》第二十二条[1]规定，司法手段在事后为债权人提供了发起人以责任财产（认缴的出资额）承担连带责任的有力救济，从而平衡了公司发展纾困与债权人利益保护的关系。笔者倾向于认为，此种情况下可通过其他方式取得救济，尽管违反“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”之规定，在不损害公司、发起人及债权人的利益，且若投资者自身知情的情况下，募资合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正，应认定该等投资行为及募资合同有效。

笔者进一步认为，“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”属于权限性强制性规定，旨在限制该等情形下享有的对外募集股份权利，并非旨在禁止从事此等行为，违反该等“不得”规定，不必然导致合同无效。基于合同自由、意思自治、鼓励交易等理念与原则，在合同存在违反法律、法规的强制性规定时，由于符合《民法典》第一百五十三条第一款的“但书”规定情形，私法行为及合同仍然是有效的，私法效果得以维持与实现。但是，当事人实施了违反公法的行为，如前述公开募集行为，此等违法行为应当依法承担相应公法上的责任。总之，应当尊重意思自治与鼓励交易，尽力维护题述募资合同的私法效果，但不能因此损害公法所需维持的社会秩序，不能使当事人逃避公法上应当承担的责任。

“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”，涉及到发起人以外的“他人”投资者利益，公开募集情况下也涉及到市场秩序及社会公共利益。笔者认同发起人尚未缴足注册资本，就允许其向他人定向募集股份，一些人可能利用这一途径进行投机活动，损害其他投资者的利益，但不认为该等情况下必然影响市场秩序及危害社会公众利益。

经笔者检索资本市场相关案例，上海韦尔半导体股份有限公司（证券简称及代码：韦尔股份，603501.SH）曾存在发起人未缴足发起设立时的股份即对外募资的情况，中介机构发表意见，鉴于当时《公司法》未规定对于缴足出资前向他人募集股份的罚则，工商部门已为本次增资办理了工商变更登记，且该次增资的增资款已由认购的股东足额缴纳完毕，实收注册资本全部到位。自发行人股东出资全部到位至今已满36个月，发行人自设立至今亦不存在被工商行政管理部门处罚的情形，上述瑕疵对发行人首次公开发行股票并上市不构成重大不利影响。中国证监会未就此问题进行问询。韦尔股份已于2017年5月4日在上海证券交易所主板上市。由此可见，在发起人认购的股份缴足前，向他人募集股份，即使因违反法律规定而构成法律瑕疵，但也因为后续已补足出资，并未损害其他投资者利益及社会公众利益，未构成公司上市的实质性障碍，监管机构也认可了中介机构的上述观点。

从价值判断角度，近年来投资人对发起人未完全实缴的股份有限公司进行投资的情况更为多见，尤其在员工股权激励场景下，管理层持股平台作为发起人未实缴即募资，如果认定募资合同无效，不利于股份有限公司持续经营发展，也会给当前市场交易的安全和稳定带来冲击。应当考虑该等规定是否会对不特定投资者及社会公众利益造成不利影响，新增股东是否知情，认定合同无效是否会导致案件结果有失公平公正等因素。

实践中常存在发起人自身未缴足出资以高溢价对外募资的情况，投资人对此知晓，并且约定对赌条件，当对赌触发时，发起人又主张因其尚未足额出资募资合同无效，对应的回购条款无效，若裁判机关支持其主张，相当于鼓励其不诚信行为，不符合诚信、公平原则，不利于保护“其他”投资者利益，且其他股东亦可在未达投资目的时主张募资合同无效，要求标的公司退回全部投资款，负盈不负亏，把风险推给标的公司及其债权人，不利于标的公司持续经营以及经济秩序的稳定，也违背投资风险自担的基本规则。相反地，若标的公司发展达到预期，有所盈利，发起人此时利用该等规定主张募资合同无效，仅返还投资者本金及资金占用成本，不进行收益分配，若该等主张被裁判机关支持，亦有违诚实、信用原则，及投资收益共享的投资逻辑。

综上所述，即使在《民法典》及其司法解释出台前后，就“违反法律、行政法规的强制性规定”情况下合同效力考量路径不同，但就题述合同效力，笔者认为应区分公开募集还是定向募集。题述合同在公开募集情况下因可能导致影响社会秩序、损害社会公共利益而被认定为无效合同；在定向募集情况下，若不损害公司、发起人及债权人的利益，且投资者自身知情，募资合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正，应认定该等投资行为及募资合同有效。

四、致相关合同主体的法律建议

值得注意的是，随着新《公司法》自今年7月1日起开始施行，就发起设立的股份有限公司，原先采用的“认缴制”已被“实缴制”所取代，笔者推测随着新《公司法》生效，题述情况应会减少。而新《公司法》生效前以发起方式设立的股份有限公司，若存在题述情况的，鉴于司法实践中就该等合同效力认定仍存争议，为避免相关纠纷和风险，笔者建议：

（1）股份有限公司发起人应严格按照公司章程相关规定履行实缴出资义务，否则可能被追究相应责任，如向公司补足出资、向已足额出资的股东承担违约责任、对公司债务承担补充赔偿责任、公司解散时与其他股东向债权人在认缴出资范围内承担连带赔偿责任等；并且留意按照《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》中关于过渡期的相关规定，在2027年6月30日前按照其认购的股份全额缴纳股款；

（2）股份有限公司对外募集股份时，建议如实披露公司的财务状况和发起人实缴出资情况，使投资者根据实际情况做出决策；

（3）对于投资者而言，在参与认购股份有限公司募集的股份时，建议仔细审查公司章程及实缴情况等相关文件，了解发起人实缴出资情况，评估公司的运营风险和发展前景，以免自身的合法权益受到损害。

审稿人：沈险峰、刘泽国、张清伟