挂牌公司年度报告虚假陈述，主办券商是否需要担责？—— 新三板证券虚假陈述案主办券商持续督导责任分析

日期：2024-07-19

根据《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》第7条[2]的规定，审理判断主办券商对于挂牌公司虚假陈述是否需要承担责任，正确厘清新三板挂牌公司主办券商与上市公司保荐机构职责之间的差异，审慎判定主办券商的责任范围是关键。

首先，需要正确厘清新三板信息披露责任。《非上市公众公司信息披露管理办法》第五条规定，挂牌公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证公司及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。第二十八条第二款规定，挂牌公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性和公平性承担主要责任。此外，全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“全国股转公司”）于2013年2月27日公布的投资者在开通挂牌股票交易业务权限时必须签署的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》第一条第4款规定：“全国股份转让系统挂牌公司的信息披露要求与上市公司不同。主办券商负责指导和督促挂牌公司的信息披露，但对披露内容不进行实质性审核。”以及全国股转公司于2020年1月3日发布的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票交易风险揭示书》第一条第4款规定：“全国股转系统挂牌公司的信息披露要求与上市公司存在差异。主办券商负责指导和督促挂牌公司规范履行信息披露义务，挂牌公司及其他信息披露义务人对其信息披露内容的真实、准确、完整负责。”这也进一步表明挂牌公司主办券商负责指导和督促挂牌公司规范履行信息披露义务，但对披露内容不进行实质性审核，不对挂牌公司信息披露内容的真实性承担保证责任，而挂牌公司及其他信息披露义务人对其信息披露内容的真实、准确、完整负责。

其次，需要精准厘清主办券商在信息披露中的督导职责范围。根据《全国中小企业股份转让系统主办券商持续督导工作指引》第七条规定，主办券商应当履行以下督导职责：…（二）指导、督促挂牌公司规范履行信息披露义务，事前审查挂牌公司信息披露文件，发布风险提示公告；第十三条规定，主办券商应当对挂牌公司信息披露文件进行事前审查，督导挂牌公司规范履行信息披露义务。主办券商事前审查发现挂牌公司信息披露文件存在错误、遗漏或者误导的，应当要求挂牌公司及时改正。挂牌公司不予配合的，主办券商应当及时发布风险揭示公告并报告全国股转公司。由此可见，从事持续督导业务的主办券商对挂牌公司进行督导和对信息披露文件进行事前审查，不需要在挂牌公司年度报告、审计报告披露过程中实质审查核对报告中的财务数据。因此，主办券商仅对挂牌公司信息披露履行督导职责，不对挂牌公司信息披露内容的真实性、准确性、完整性承担法定保证责任。

最后，需要考察主办券商在新三板信息披露具体履职要求。就主办券商在挂牌公司年报披露督导具体工作而言，主办券商需要根据全国股转公司统一制作的《挂牌公司年度报告审查要点表（主办券商事前审查）》的内容和要求进行事前审查，履行形式审查义务，并将《挂牌公司年度报告审查要点表（主办券商事前审查）》作为履职记录向全国股转公司上传备案，该审查记录不需要向投资者披露。主办券商对年报中财务数据的审查工作是在审计报告的基础上开展的，不需要在年度报告上签字盖章承诺保证报告内容真实、准确、完整。

基于上述抗辩理由，本案代理律师认为，主办券商对挂牌公司信息披露仅负指导和督促义务，对披露内容不需要进行实质审核，对挂牌公司披露的年度报告内容不承担真实性准确性的法定保证责任。两级法院也在本案判决书中精准理清了主办券商职责边界，为主办券商归责奠定了法律基础：“结合审查要点表的内容及工作指引可知，主办券商在公司挂牌后承担的持续督导职责主要是督促、指导挂牌公司规范履行信息披露义务，其对年报中财务数据的审查工作是在审计报告的基础上开展的，并不需要在挂牌公司年度报告、审计报告披露过程中实质审查财务数据，也不需要在报告上签字盖章。”“根据《全国中小企业股份转让系统主办券商持续督导工作指引》，主办券商在公司挂牌后承担的持续督导职责主要是督促、指导挂牌公司规范履行信息披露义务，并不需要在年度报告、审计报告披露过程中核查报告中的财务数据，也不需要在报告上签字盖章。这与公司挂牌过程中主办券商的尽职调查职责不同，主办券商无须对财务数据进行实质审查。再者，与主板、创业板、科创板或北交所等规定的几年督导期相比，主办券商对新三板市场挂牌公司的督导期较长，若要求主办券商对挂牌公司持续督导期间的财务数据进行实质审查，也存在困难。”

（一）主办券商的法定职责范围决定了主办券商不需要对挂牌公司的信息披露文件内容承担法定保证责任

如前所述，新三板公司挂牌后的持续督导期间，主办券商的对于挂牌公司信息披露的法定职责仅限于督促和指导，并不需要像申请挂牌或股票上市的保荐人和承销机构一样对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，保证发行文件和信息披露文件真实、准确、完整，对发行文件和信息披露文件进行法定背书，这是负责挂牌公司持续督导的主办券商与负责公司申请挂牌或股票上市的保荐人和承销机构的责任范围最根本的差异，也是界定主办券商责任范围的法定依据。

（二）基于法定职责范围，对于会计师事务所出具审计报告的财务事项，主办券商仅负普通注意义务，有合理理由排除职业怀疑并形成合理信赖

根据《非上市公众公司信息披露管理办法》第十一条关于“挂牌公司定期报告包括年度报告、中期报告。凡是对投资者作出投资决策有重大影响的信息，均应当在定期报告中披露。年度报告中的财务会计报告应当经符合《证券法》规定的会计师事务所审计”的规定以及《最高人民法院关于为深化新三板改革、设立北京证券交易所提供司法保障的若干意见》第7条的规定，证券中介机构责任承担应与注意义务、注意能力和过错程度相适应，力戒“一刀切”。对服务中小企业的证券中介机构的过错认定，应坚持排除职业怀疑后的合理信赖标准，提高裁判标准的包容性和精准性。挂牌公司年度报告中的财务会计报告应当经符合《证券法》规定的会计师事务所审计，挂牌公司年度报告中的财务会计报告是会计师事务所应负特殊注意义务的事项，基于法定职责和各中介机构归位尽责的原则，主办券商对于会计师事务所应负特殊注意义务的财务事项仅负普通注意义务。主办券商对信息披露文件中会计师事务所出具专业审计意见的重要内容，经过审慎审核后，有合理理由排除了职业怀疑并形成合理信赖的，人民法院应当认定其已勤勉尽职，没有过错。

本案中，我们作为主办券商的代理律师抗辩，挂牌公司年度报告虚假陈述所涉财务事项属于会计师事务所的专业核查范围，会计师事务所出具了无保留意见的审计报告，主办券商严格按照全国股转公司要求的年报审核事项表进行了事前审查，保持了必要的职业合理怀疑，履行了持续督导工作，未发现财务数据存在明显异常，排除了职业合理怀疑，对审计报告形成合理信赖。主办券商对挂牌公司年度报告披露督导工作已经尽到勤勉尽职的义务，不存在任何过错。

（三）本案虚假陈述是挂牌公司未如实履行信息披露义务，存在串通客户等外部独立第三方配合的情形，方式极度隐蔽，超出了主办券商的注意范围和注意能力，主办券商在客观上最终难以发现该等违法违规事项。衡量主办券商的勤勉尽职应当考虑案件客观情况，不能苛求主办券商超出自己的职责范围、工作手段和注意能力去发现挂牌公司刻意隐瞒实施的虚假陈述行为，审慎判定主办券商的责任范围，防止过分苛责主办券商而产生“寒蝉效应”。

《全国中小企业股份转让系统主办券商持续督导工作指引》第四条规定，挂牌公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员应当配合主办券商持续督导工作，接受主办券商的指导和督促，及时向主办券商提供相关材料、告知重大事项，为主办券商开展持续督导工作创造必要条件。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》（2021年11月15日实施）第八条规定，挂牌公司编制信息披露文件，并将信息披露文件及备查文件送达主办券商。拟披露信息经主办券商事前审查后，由主办券商上传至规定信息披露平台，全国股转公司另有规定的除外。挂牌公司应当与主办券商约定预留合理的审查时间。第十八条规定，挂牌公司应当在定期报告披露前及时向主办券商提供下列文件：（一）定期报告全文；（二）审计报告（如适用）；（三）董事会、监事会决议及其公告文稿；（四）公司董事、高级管理人员的书面确认意见及监事会的书面审核意见；（五）按照全国股转公司要求制作的定期报告和财务数据的电子文件；（六）全国股转公司及主办券商要求的其他文件。由此可见，主办券商对披露事项履行持续督导职责的前提条件是挂牌公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员积极配合主办券商持续督导工作，接受主办券商的指导和督促，及时向主办券商提供相关材料、告知重大事项，为主办券商开展持续督导工作创造必要条件。如果挂牌公司及其相关人员不配合提供相关材料，不告知相关事项，甚至刻意向主办券商隐瞒相关事项，则主办券商无法有效履行持续督导职责。

本案中，我们作为主办券商的代理律师抗辩，案涉虚假陈述行为是挂牌公司未如实履行信息披露义务，存在客户等外部独立第三方串通配合的情形，方式极度隐蔽，刻意向主办券商隐瞒了相关事项，考虑到主办券商在法定职责范围内的事先审查手段具有局限性，不可能像监管机构和公安等司法机关一样可以通过行政或司法调查手段来调查相关事项，主办券商在客观上无法发现该等违法违规事项，不能苛求主办券商超出自己的职责范围、工作手段和注意能力去发现挂牌公司刻意隐瞒实施的虚假陈述行为，防止过分苛责主办券商而产生“寒蝉效应”。

（四）主办券商已经充分举证证明其履行了勤勉尽责义务，且证券监管部门并未对主办券商作出任何行政处罚、行政监管措施、纪律处分或立案，可以印证主办券商已经勤勉尽责，不存在过错。

《非上市公众公司信息披露管理办法》第四十六条规定，主办券商及其人员履行持续督导等义务，未勤勉尽责情节严重的，中国证监会可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函及依法可以采取的其他监管措施。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》第六十七条规定，主办券商及其从业人员未按规定履行持续督导职责，对挂牌公司及其他信息披露义务人的信息披露违规行为负有责任的，全国股转公司可以对其采取自律监管措施或纪律处分。主办券商、会计师事务所、律师事务所、其他证券服务机构及其从业人员出具的文件违反信息披露真实性、准确性、完整性原则的，全国股转公司可以对其采取自律监管措施或纪律处分。在本案中，涉案挂牌公司的主办券商未被证券监管部门施以任何行政处罚、行政监管措施、纪律处分或立案，有力说明了主办券商已按规定履行其持股督导的责任。且主办券商已经充分举证证明其履行了勤勉尽责义务，据此，我们作为主办券商的代理律师提出抗辩，主办券商已经履行勤勉尽责义务，不存在任何过错。

本案中，法院采纳了代理律师的上述抗辩意见，认定主办券商在会计师事务所已出具无保留审计意见的基础上对相应年度报告按照审查要点表及工作指引开展督导工作，本案虚假陈述行为具有一定隐蔽性，无法要求主办券商在履行持续督导义务期间对相关财务报表进行实质审查，主办券商提交的证据可以证明其已基本尽到勤勉尽责。目前尚无证据证明主办券商在对挂牌公司持续督导过程中受到其自律管理机构股转公司或其他监管机构针对持续督导工作的监管措施等处罚，也可佐证主办券商基本尽到持续督导义务。最终，法院判定主办券商对挂牌公司在持续督导阶段虚假陈述所造成的投资人损失不承担赔偿责任。

自新三板成立之初，全国股转公司便精心设计并构建了主办券商制度。与主板公司IPO后的有期限保荐制度不同，主办券商对挂牌后的新三板公司承担着“终身”持续督导的责任。随着新三板市场的深化改革、北京证券交易所的成立以及证券市场监管的日益严格，新三板挂牌公司证券虚假陈述问题逐渐成为公众关注的焦点。

当新三板投资者提起证券虚假陈述民事诉讼时，承担持续督导职责的主办券商往往会被列为共同被告，面临可能的连带责任风险。然而，我们认为，在新三板证券虚假陈述案件中，主办券商可以从多角度进行有效抗辩，但最为关键的是主办券商自身是否勤勉尽责。只有当主办券商在督导工作中严格履行了法定职责，且规范保存了相应工作底稿等履职记录，才能在监管部门的核查中站稳脚跟，最终在司法审查中证明自己清白。简而言之，勤勉尽责不仅是主办券商的执业底线，更是其避免承担责任的关键所在。只有不断强化自身的专业能力和风险控制，主办券商才能在严监管大环境下，维护自身合法权益，为新三板市场健康发展持续贡献力量。