“经营者集中”因可能涉及反垄断法所禁止的排除、限制市场竞争的企业并购垄断等行为而受到监管。《中国反垄断执法年度报告》披露，2021年全年，市场监管总局收到经营者集中申报824件，审结727件，同比分别增长 58.5% 和 52.9%；2022年全年，市场监管总局共收到经营者集中申报867件，审结794件，同比分别增长5.2%和9.8%。《中国反垄断执法年度报告》显示，经营者集中申报数量在21年发生大幅度增长，之后稳步上升。

经营者集中反垄断执法工作的显著成效，有赖于近年来多项法规和规范性文件的颁布实施，包括《经营者反垄断合规指南》（2020年9月）、《经营者集中审查规定》（2023年4月）和《经营者集中反垄断合规指引》（2023年9月；下称“《指引》”）；2008年施行的《反垄断法》亦于2022年新修，经营者集中反垄断合规规则得以逐步深化和细化，规则的针对性、透明性和可预期性进一步增强。

在之前颁布的涉及反垄断风险合规制度的基础上，《指引》通过对经营者集中申报及审查的风险及关注点梳理、提出经营者集中反垄断风险合规制度的建立、管理及保障建议，对经营者集中的反垄断风险合规作出了一般性指导。国家反垄断局《关于<经营者集中反垄断合规指引>的解读》称，《指引》是细化《经营者反垄断合规指南》的专项指引，不具有强制性，企业可以结合自身特点建立合规工作体系。

根据《指引》第二十条规定，国家鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度；鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。通过区分规模进行“鼓励”和“建议”，《指引》规定不同经营规模的经营者可根据其自身情况建立不同的经营者集中反垄断合规制度。

2020年中央经济工作会议首次将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为重点任务之一。市场监管总局领导在接受媒体采访时指出，总局将持续加强经营者集中反垄断审查，防止“掐尖式并购”，推动形成大中小企业良性互动、协同发展良好格局。本文综合经营者集中相关文件，并着眼于《指引》相较以往法规规章和规范性文件的新增或变动点，对企业在常态化监管下如何建设经营者集中反垄断风险合规体系进行讨论。

一、建立专门的合规管理部门，配置专职合规负责人，提高关键岗位人员的合规工作能力

《指引》提出，企业可以设立或指定专门的反垄断合规管理部门处理反垄断合规事务、履行反垄断合规管理职责，包括对经营者集中合规管理制度和措施的制定、评估、更新及实施的监督；识别、评估反垄断合规风险，制止、纠正不合规的经营者集中行为；向决策层或高管层报告经营者集中反垄断合规情况，对重大合规风险及时提示及采取应对措施；为内部部门及人员提供合规建议、咨询和指导；组织合规培训；实施合规奖惩措施；研究跟进相关法律法规及执法实践；指导反垄断合规管理制度建设；组织部门及人员配合经营者集中审查和调查工作等。

在部门人员配置上，《指引》鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的企业设置合规负责人一职，以进行经营者集中反垄断合规管理，负责人可以从管理层中负责合规、法务实务的高级管理人员选择。负责人需掌握经营者集中反垄断的法律法规、具备识别和防控经营者集中风险的专业知识、熟悉企业内部投资并购全链条业务流程、研究公司业务的竞争地域、细分商品市场，注意关注市场动态，搜集整理行业的研究分析报告以及相关数据等。对合规负责人的合规管理能力要求较高，企业也要为其配置相适应的工作条件、岗位待遇和教育培训等支撑条件。

需要注意，《指引》首次明确了经营者内部与投资并购业务密切相关的投资、法务、财务等为反垄断合规管理的关键岗位，这些岗位人员应知悉经营者集中的法律法规、遵守合规管理要求、参与相关合规培训及配合提供合规资料等。

二、制定经营者集中相关内部审查及申报流程，重点把控常见违规点

企业可以根据经营者集中反垄断合规的法规，结合企业自身情况，制定内部关于经营者集中合规的审查及申报流程。《指引》首次采用“案例”方式，对经营者集中申报及审查流程中的合规重点、常见违法实施集中行为等赋予具体形象的阐释，这些均有助于企业在内部合规自查中把握门槛、准确判断。

1、经营者集中内部事前审查流程

企业通过内部事前审查流程，对一项交易行为是否需要向市场监督总局申报经营者集中先内部判断，降低企业触发反垄断违规风险。首先是判断交易是否构成经营者集中，其次是参照《经营者集中审查规定》中对控制权判断和营业额计算的规定，判断经营者集中是否达到申报标准，对达到申报标准的，按《经营者集中审查规定》规定判断适用简易还是普通案件申报程序。

图：经营者集中内部审查流程

经营者集中内部事前审查的判断重点在于：

（1）经营者集中认定：“经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”实务中很多企业存在误区，认为只有收购行为构成经营者集中，导致违法集中。实际上，通过合并、取得股权、资产、合同等多种交易方式最终达成控制权的实质取得的，都可能构成经营者集中，包括对外投资、设立合营企业都可能成为经营者集中高发区。企业面对会造成控制权变动的交易行为，都应按照（2）控制权认定，首先判断是否构成经营者集中。

（2）控制权认定：“判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”《指引》列举了某企业收购目标公司少数股权，但通过可单独否决目标公司的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，从而取得目标公司的（共同）控制权，此举构成经营者集中的案例。企业在内部判断时，应关注到控制权的实质而非形式的取得，避免因误判交易不构成经营者集中，导致企业未依法申报，违法实施集中的情况。

（3）营业额计算：“参与集中的经营者的营业额包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。”同样，《指引》列举了营业额计算方式错误的案例，收购方企业上一会计年度境内营业额为2亿元，但企业所属集团上一会计年度境内营业额达到申报标准，则判断是否达到申报标准时应按照集团营业额计算，若企业按照2亿元计算营业额，则会误认为未达到申报标准而未申报，从而构成未依法申报违法实施集中。

此外，从《指引》第十条规定不难看出，达成4亿元境内上一会计年度营业额的经营者的合并、收购、取得控制权或施加决定性影响、设立合营、巨大交易等能对市场产生重大影响的战略或商业行为均可能达到经营者集中申报的门槛。为降低应申报而未申报的违规风险，境内上一会计年度营业额达到4亿元的企业非常有必要建立经营者集中反垄断合规体系。

（4）简易/普通程序

经过上述审查流程后企业判断交易行为达到经营者集中申报标准的，还需判断适用简易或普通案件申报程序。企业可按照《经营者集中审查规定》进行判断：

简易案件标准：“（一）在同一相关市场，参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五；在上下游市场，参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五；不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五；（二）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动的；（三）参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动的；（四）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。”

普通案件标准：“（一）由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者，且市场份额之和大于百分之十五的；（二）经营者集中涉及的相关市场难以界定的；（三）经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的；（五）经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的；（六）市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。”

2、经营者集中申报流程

企业经过内部事前审查流程确定需要申报经营者集中的，合并各方或取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，通过自行或委托申报代理人方式向市场监管总局申报经营者集中。收到申报后，市场监管总局依法审查并作出依法无条件批准、依法附加限制性条件批准或予以禁止的决定。目前，市场监管总局试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西等5个省（直辖市）市监部门负责审查简易程序案件，试点期限至2025年7月31日止。

图：经营者集中申报流程

下表概括了企业在经营者集中申报流程中的关注点和常见违规行为。

表：经营者集中申报流程中关注点和常见违规行为

（1）向市场监管总局申报的时间，应在经营者签署集中协议后、实施集中前。比如为同一经济目的，经营者之间确定发生的分步骤实施的收购交易，若各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，则在实施第一步前就需要申报。《指引》列举了分步骤收购案例，A、B企业签署一份交易协议，A企业拟收购分三步走，通过每次收购B企业持有的目标公司部分股权，最终完成全部100％股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，若达到申报标准，则在实施第一步收购前就需申报，否则构成未依法申报违法实施集中。

（2）禁止“抢跑”行为——尽管已进行申报，在市场监管总局批准前，经营者不得实施集中，否则同样承担违法实施集中的法律责任。

《指引》列举了“抢跑”案例：A、B企业新设合营企业，尽管依法进行了经营者集中申报，但在市场监督总局作出经营者集中审查决定前，两企业已经对合营企业登记注册，构成违法实施集中。

（3）对于附加限制性条件批准的经营者集中，经营者应严格遵守限制性条件。《指引》列举了某企业违反限制性条件的案例，企业收购目标公司股权的经营者集中行为获得附加限制性条件批准，条件之一是企业不得降低相关产品给予经销商的折扣，并委托监督受托人监督执行，监督受托人核查发现企业给予经销商的折扣违反了附条件审查决定的相关要求，企业从而受到行政处罚的案例。

上述案例均显示，经营者集中申报严格遵守未获批准不得实施集中的原则，对经营者集中的交易行为的判断、审查立足于整体而非单独或割裂的交易行为，并配套有批准后的监管措施；经营者通过时间或程序疏漏、拆分交易、获批后违反附加限制性条件等方式以试图绕过或违反审查决定实施经营者集中的不诚信行为，则均有违法实施集中的风险。

（4）企业委托代理人进行集中申报的，应严格审慎选择代理人，在代理人代理申报过程中对其代理行为是否诚实守信、合规申报予以监督管理。

（5）企业在提交或委托代理人提交申报文件、资料时，需注意核实文件、资料的真实性、准确性、完整性。

经营者集中申报的文件资料中包括了集中对相关市场竞争状况影响的说明。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场界定、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力等事项，是准备经营者集中申报文件的难点。实践中，界定相关市场的常见方法是基于商品的特征、用途、价格等因素进行替代分析（需求、供给替代），本系列文章后续将具体讨论有关界定相关市场的内容。

3、境外反垄断合规政策和流程

不同司法辖区有关经营者集中申报标准、程序等规定存在差异，企业开展经营者集中业务时，若涉及跨境交易行为，则除《指引》外，还应关注涉及境外司法辖区的经营者集中或者并购控制反垄断监管的法律规定，同时参考《企业境外反垄断合规指引》内容，保证经营者集中行为在境内外均不会触犯所适用的反垄断法的违规红线。

三、建立经营者集中反垄断合规风险识别、评估、提醒及应对的风险管理机制

在进行经营者集中之前，企业需要对潜在的市场风险、竞争风险、法律风险等进行评估，并制定相应的风险应对策略，建立起包括风险识别、评估、提醒、应对机制的反垄断合规风险管理机制。

1、风险识别和评估机制

因为投资并购的交易行为极易引起企业控制权变动从而触及经营者集中反垄断风险，故企业在投资并购决策和执行流程中，建议嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，以识别、评估经营者集中反垄断风险，提早做好申报准备及风险预防。企业在制定投资并购计划、开展投资并购洽谈等更早阶段时，就应对识别、评估是否存在潜在的经营者集中反垄断风险。

笔者认为，4亿元是企业反垄断合规的风险红线之一，对上一会计年度境内营业额达到4亿元或其他符合条件的经营者，在任何投资并购决策或能施加股权控制权影响的交易行为启动前，都有对经营者集中反垄断风险预防、识别、评估的必要。

2、风险提醒机制

企业对内部职位和职能涉及经营者集中反垄断风险的员工，可对其开展风险测评和风险提醒工作，根据员工职位、级别和工作范围所相应面临的不同合规风险，对不同员工进行有针对性的风险预防。对合规负责人、关键岗位人员等反垄断合规重要岗位人员则需要重点关注，对其定期开展风险测评、提醒等预防工作。

3、风险应对机制

企业针对不同经营者集中反垄断合规风险，应分别制定对应的处置措施，包括及时进行经营者集中申报、申报未获得批准前不实施集中；对可能具有排除、限制竞争效果的拟议交易作出调整交易计划、交易结构等减少市场竞争产生的不利影响的必要措施；对申报后市场监管总局认为具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中尽早提出附加限制性条件方案；及时停止可能违规的经营者集中行为并与市场监管总局沟通及配合开展工作等。

四、建立合规承诺、报告、评价为主的合规管理制度框架

企业需要建立以人员承诺、定期报告、执行效果评价为主的合规管理制度框架，在此基础上配备适合自身的合规保障措施。

1、合规承诺

企业的高级管理人员、决策人员和投资部门等关键岗位人员均可以作出经营者集中反垄断合规承诺，或将经营者集中反垄断合规内容纳入整体合规承诺。同时，企业可以在内部人事管理制度中明确违反合规承诺的不利后果，以提高承诺人员对经营者集中反垄断法律风险的认识和重视程度，确保合规管理的有效执行。

2、合规报告

企业建立定期报告机制，或将在整体合规报告机制中纳入经营者集中反垄断合规事项。报告机制内外兼具，对内，合规负责人可以定期向企业决策层或高级管理层汇报经营者集中反垄断合规情况、提出风险应对建议；对外，企业可以向市场监管总局、省级市场监管部门报告经营者集中反垄断合规情况及进展，省级市场监管部门也可以定期了解辖区内经营者合规管理情况。笔者认为，《指引》鼓励企业与监管部门间的双向沟通，该措施有助于企业在监管部门指导下提早预防、减少经营者集中反垄断合规风险。

3、合规评价

企业内部可以定期对经营者集中反垄断合规管理制度的执行效果进行评价，包括是否建立明确、可执行的合规管理体系和流程、是否配备合规负责人且职责清晰、是否设置明确的合规奖惩机制和举措、合规审核是否得到全面充分有效的执行等。定期的合规评价能帮助企业得到合规执行效果的及时反馈，并据此作出调整、改进和完善，制定可执行落地的合规管理制度。

五、实施企业内部合规保障措施

企业根据自身情况，选择适宜的内部经营者集中反垄断合规管理保障措施，包括合规咨询、培训、奖惩、举报、信息化建设等措施。

1、合规咨询

企业可以建立内部合规咨询机制，对内鼓励相关人员向合规管理部门或合规负责人咨询经营者集中过程中遇到的合规问题；对外，企业可向外部法律专家、专业机构进行合规咨询，也可以向市场监管总局及相关省级市场监管部门就申报经营者集中事项提出商谈咨询，市场监管总局及相关省级市场监管部门指导企业做好合规、申报等工作。

2、合规培训

企业可以采取如专家授课、印发手册等多种形式的合规宣传与培训，引导和督促企业相关人员合规意识、能力的提高，使他们了解自己的权利和义务。而对经营者的决策人员和高级管理人员等职责更重要的人员，企业可以采取更具有针对性的经营者集中基础知识培训，对合规负责人、关键岗位人员进行经营者集中专业培训和考核。

3、合规奖惩

企业可以建立内部合规奖惩机制，对合规工作成效显著的合规负责人、关键岗位人员给予表彰和奖励；出现重大违法实施经营者集中行为时，对未审慎履行合规职责的合规负责人或关键岗位人员给予必要惩戒。对合规负责人、关键岗位人员的考核和奖惩的重点在工作成效、是否审慎履行合规职责。

4、内部举报

企业可以采适当形式明确内部反垄断合规举报政策，并承诺为举报人的信息保密以及不因员工举报行为而采取任何对其不利的措施。

5、信息化建设

企业可以加强合规管理信息化建设，通过信息化手段优化管理流程，依法运用大数据等信息化工具，加强对企业及内部人员的经营管理行为的合规情况的监控和分析。

六、关注市场监管部门、行业协会的外部影响

《指引》首次提出外部保障机制，倡导除企业外的市场监管总局、行业协会亦要积极发挥自身作用、各方常态化沟通，内外保障机制并行。这是《指引》对其之前的经营者集中反垄断法规有关企业自身内部可实施的合规保障措施的一个重要补充，并构成经营者集中反垄断执法体系的有机组成部分。相关外部机构对于企业经营者集中反垄断合规管理制度的影响，亦值得企业重点关注。

1、市场监管部门合规激励、宣传培训的作用

《指引》允许市场监管总局在查处违法实施集中行为时，可以考虑企业经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况，以激励企业为降低将来可能触犯反垄断违规时的处罚后果从而积极开展经营者集中反垄断合规；另一方面，经营者集中审查加入减免责考量，使得积极建设实施反垄断合规但触犯违规的企业留有弥补余地，为反垄断执法增加了温度。这是反垄断合规首次引入合规激励机制，市场监管总局不再仅是作为审查和事后监管机构，而是介入事前预防程序，推动常态化监管贯穿经营者集中反垄断合规始终。

此外，市场监管总局、省级市场监管部门还可以通过对企业的经营者集中反垄断宣传和培训，培养企业树立起反垄断合规意识。

2、行业协会的作用

《指引》鼓励行业协会发挥纽带作用，促成经营者与市场监管部门间的反垄断工作交流、培训、沟通，并服务经营者对经营者集中反垄断合规管理制度的建立。

市场监管总局《关于<经营者集中反垄断合规指引>的解读》指出，下一步总局将以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，坚持规范监管和促进发展并重，加强法治监管、信用监管、智慧监管，推进经营者集中常态化监管事前合规效能。在常态化监管下，加强事前合规将成为企业防范经营者集中反垄断合规风险的必要手段。

概言之，构建经营者集中反垄断合规制度，需要企业高度重视合规问题，采取有效的措施来预防和控制经营者集中反垄断合规风险，确保企业持续健康发展。笔者建议企业以《指引》及以往反垄断法规和规范性文件所列的经营者集中的重点合规风险、合规风险管理机制、合规管理保障措施作为实操的圭臬，结合企业行业特点、经营规模、公司战略等自身情况，建立起符合企业实际、适应企业发展模式、专属企业特色的经营者集中反垄断合规制度。