专栏|从证监会提出“交替适用期”看“从旧兼从轻”原则在证券违法犯罪领域的适用
日期：2024-03-06笔者按：2024年2月23日，证监会新闻发布会上，证监会首席检查官、稽查局局长李明先生在回答记者“部分投资者反映一些案件处罚结果过轻，证监会将如何进一步提高违法成本？”的提问时，提及原因之一：“从执法周期来看，目前还处于新旧《证券法》的交替适用期。我们查处的部分案件，违法行为发生在新《证券法》实施前，随着这类案件的逐步加快处理完毕，今后将会有更多案件适用新《证券法》，处罚力度会越来越大，违法成本也会越来越高。”
近年来，中国证券市场已经进入了注册制时代和强监管时代，两大标志性事件就是《证券法》的修订和《刑法修正案（十一）》的施行。
2020年3月1日，新修订的《证券法》正式施行，证券的发行由“核准制”转变为全面推行“注册制”，对内幕交易、欺诈发行等证券违法行为的处罚力度空前加大。
2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式施行，大幅提高了欺诈发行证券、违规披露重要信息、操纵证券市场、内幕交易等证券犯罪的刑事惩戒力度。
在此背景下，最大的直观变化就是证券违法犯罪案件显著增多，以2023年四季度为例，单一季度证券监管类行政处罚案件达到227宗，创2018年以来新高；另一方面，由于【部分证券违法犯罪行为持续时间长，跨越新旧法】的案件特点和【多数案件需要经过先行后刑的追责程序，执法过程跨越新旧法】的执法特点，导致现阶段在处理证券违法犯罪案件过程中，频繁涉及到新旧法的适用问题。在如今的强监管时代，适用旧法进行“从轻”处罚，传递到证券市场的末梢神经（投资者），势必带来部分案件处罚结果过轻的感觉。
如证监会首席检查官李明所说“从执法周期来看，目前还处于新旧《证券法》的交替适用期。”,这是在“从旧兼从轻”的新旧法适用规则下，任何法律修改后，监管执法必经的特殊阶段。如前所述，《刑法修正案（十一）》施行后，证券犯罪领域的新旧法适用也是如此。
在此种背景下，本文将结合笔者团队的办案经验和多年积累的上市公司行政刑事法律风险数据，对“从旧兼从轻”的法律规则在证券违法犯罪领域的适用进行分析。
《立法法》第一百零三条[1]确定了“新法优于旧法，特别法优于一般法”的基本法律适用原则,就新旧法而言，在不一致的情况下适用“从新”的原则，主要调整新法施行后发生的事件和行为。那么新法施行前发生的事件和行为，能否使用新法进行调整？《立法法》第一百零四条[2]又规定了“法不溯及既往”的法律适用原则，解决了法律能否调整其生效前发生的事件和行为的问题。所谓“法律不强人所难”，不能要求公民在过去的时空遵守未来制定的法律，为各类主体提供了稳定的法律预期，保证了法律的良好适用。
但“法不溯及既往”只解决了“从旧”，那“从轻”的问题如何解决？《立法法》第一百零四条同时作了但书的规定——“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，也就是说如果新法可以更好保护各主体利益，且又有相应的成文法特别规定，其就具有溯及力，可以调整新法施行前的事件和行为。
《刑法》和《行政处罚法》中均有此类特别规定，作为证券违法犯罪领域以“从旧兼从轻”为原则进行法律适用的依据。
《行政处罚法》第三十七条规定：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节[3]的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
上述规定，均是对行政违法行为和刑事犯罪行为“从旧兼从轻”的特别规定，即在办理行政处罚和刑事犯罪案件过程中，新旧法的适用问题以“从旧”为原则，但新法认为不需要追究法律责任或法律责任更轻的情况下，适用“从轻”原则，适用新法。
比较《证券法》修订内容，可以看出，一方面，监管层面从严打击证券违法犯罪行为，更多旧案被追究行政和刑事责任；另一方面，现行法大幅提高了证券违法犯罪成本，但基于部分证券违法犯罪行为持续时间久和行刑衔接办案周期久的特点，导致在新法施行后的一定时期内，我们会看到较多因新旧法适用差异，导致责任迥异的案件出现。
以证监会〔2023〕62号奇信股份欺诈发行股票、信息披露违法违规案为例，证监会认定：奇信股份于2020年3月31日和4月3日公告的债券发行公告和募集说明书中，包含了2017年和2018年财务造假数据，因此被认定为欺诈发行证券行为，依照2020年3月1日施行的新《证券法》被处以非法所募资金金额2亿元百分之二十的罚款（4000万元），但若按照修订前《证券法》第一百八十九条第一款的规定“处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款”，罚款区间为200-1000万元。法律适用的不同，导致法律责任即罚款数额相差数倍至数十倍不等。
（一）实践中对于跨越新旧法的证券违法犯罪行为的处理
如前所述，部分证券违法犯罪行为存在持续时间长，跨越新旧法的特点，且主要集中在欺诈发型证券、信息披露违法违规、操纵证券市场等长周期的违法犯罪领域，因此往往会在进行法律适用时，面临违法犯罪行为跨越2020年3月1日新《证券法》施行之日和2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行之日如何处理的问题，笔者将通过两个案例进行阐明。
证券违法案例：奇信股份欺诈发行证券、信息披露违法违规案
奇信股份于2015年12月上市。奇信股份信息披露违法行为包括：招股说明书中包含的2012年-2015年上半年的财务数据存在虚假记载；2015年-2019年上市后年度报告的财务数据存在虚假记载。欺诈发行证券行为包括：奇信股份于2020年3月31日和4月3日公告的债券发行公告和募集说明书包含2017年和2018年财务造假数据。
奇信股份信息披露违法行为的起止时间为2012年至2020年4月（2019年年度报告发布）。
奇信股份欺诈发行证券行为披露证券发行文件的时间为2020年3-4月，包含的虚假财务数据为2017年和2018年的财务数据。
这是一起典型的证券违法行为跨越新《证券法》施行之日的行政处罚案件，本案涉案人员16人，其中4人提出应当适用2005年《证券法》进行处罚。证监会在复核过程中认为：“本案信息披露违法行为具有连续性。连续性违法行为跨越新旧法的, 按照法律适用的基本原则和我会执法惯例,应当适用新法一并进行处罚。”
由此可知，证监会对于跨越新旧法的证券违法行为会以连续性行为为由一律适用新法进行处罚。
证券犯罪案例：李某等人操纵证券市场案
笔者团队承办的李某等人操纵证券市场案件，操纵周期为2018年7月2日至2020年12月31日。2019年7月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《操纵证券、期货市场司法解释》）正式施行，较《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010，已失效，下称《立案标准（二）》），提高了操纵证券市场罪的立案标准。
本案中，被告人犯意提起、操纵团队形成、配资及主要操纵周期均发生于2019年7月1日前，若按照旧法《立案标准（二）》的规定，2019年7月1日之前的操纵行为不构成犯罪，仅需要对2019年7月1日之后的操纵行为进行定罪量刑。在此种情况下，新旧法的适用将会对被告人的定罪量刑产生重大影响。
本案生效判决认为，李某等人于2018年7月起实施操纵证券行为，持续至2020年12月，系继续犯，应适用行为终了时法律规定。
根据上述案例，我们可以明确，证券监管机构和司法机关，对于证券违法犯罪行为跨越新旧法的情况的法律适用观点是一致的，均以连续或者继续为由，进而认为应当适用违法犯罪行为终了时的法律规定。
（二）跨越新旧法的证券违法犯罪行为的分类
跨越新旧法的违法犯罪行为，一般分为两种情形。
其一，证券行政违法行为或证券犯罪行为处于连续状态。《行政处罚法》第三十六条[4]所指违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。[5]如前述案例中奇信股份在招股说明书及2015年-2019年年报中均存在财务数据虚假记载，属于多个信息披露违法行为，但证监会并未将2015年-2018年、2019年的违法行为割裂，分段适用新旧《证券法》进行评价，而是认定前述多个违法行为具有连续性，统一作为整体适用新《证券法》。对于跨越新旧法的不同类型证券违法行为，因其不具有连续状态，证监会则采取“分类处理、分别适用”之方式处理。如在证监会〔2023〕174号行政复议决定书中，紫晶存储的欺诈发行行为实施于2020年2月，信息披露违法行为实施于2020年4月至2021年4月，则前者适用旧《证券法》处罚，后者适用新《证券法》。
在刑事司法领域，《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》提出 “二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，”上述观点也从侧面印证了连续犯罪应适用新法处断。
其二，证券行政违法行为或证券犯罪行为处于继续状态。继续状态即同一违法犯罪行为造成的不法状态继续进行至行为终了之日[6][7]，行为终了之时新法业已生效。结合笔者所观察到的证监会2023年行政处罚案例，继续性违法行为之认定与法律适用要点主要集中在如何认定“同一行为”。参考证监会〔2023〕29号行政处罚决定书[8]，发行人虽然事实上实施了对《招股说明书》等有关文件进行修改及补充披露等多个行为，但在法律评价层面被证监会视为同一欺诈发行行为，构成继续性违法行为[9]而适用新法。
综上，行为是否跨越新旧两法，应结合个案中违法犯罪行为是否触犯同一法律规定、是否基于同一故意、属于单个违法犯罪行为或是多个违法犯罪行为等问题进行综合考虑并认定。
（三）跨越新旧法的证券违法犯罪行为适用新法处断的法律逻辑
对于跨越新旧两法的行为以新法处断，此种法律适用的逻辑在于，处于继续或连续状态的证券违法犯罪行为是一个不可分割的整体，若适用旧法，对新法施行后的违法犯罪行为的评价将会背离新法，不利于新法的正确实施；若分段进行法律适用，将会导致对同一证券违法犯罪行为作出两个不同的评价，对法律责任的认定将会产生障碍，出现一事两罚的情况；只有适用新法，按照行为终了时的法律规定进行评价，既凸显了新法对社会关系调整的及时性，也避免了法律评价的尴尬局面。
笔者认为，就前文中提及的适用旧法、分段适用、适用新法三种法律适用方法，均存在一定不足，适用旧法、分段适用笔者不再赘述，若完全适用新法，最大的问题就是这种法律适用规则与我国现行的“法不溯及既往”的规则相冲突，折中的处理方式应当是不论适用旧法还是适用新法，均可由执法或司法机关在法律适用过程中酌情考虑新旧法变更对违法犯罪行为进行法律评价的影响，对法律责任的认定进行相应的调整，达到违法犯罪行为与法律责任相当的程度，避免造成法律适用的失衡。
