未经对方同意的录音证据效力及其抗辩思路
日期：2023-02-011
前言
当前，我国法治建设成效显著，法治观念深入人心，人们的证据意识也有所提高，加之通信技术的不断进步和智能电子设备的普及，为保留证据而偷拍偷录的情形较为普遍。此类证据是否合法，是否能够作为证据使用往往成为原被告双方的争议焦点。鉴于实践中几乎没有经对方同意而形成的录音证据，本文对该类证据的效力及其抗辩思路简单地做一个梳理分析，与大家交流分享。
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录音证据规则的演变
（一）《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号）
“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。“
2019年7月《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止该批复，废止理由为“民事诉讼法已规定”。
（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）
第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
2020年实施的新《关于民事诉讼证据的若干规定》已删除该条。
（三）全国民事审判工作座谈会（2003年）
“在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。”
（四）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）
第106条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
本条在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2022〕11号）中未作修改，现行有效。
从规则演变来看，将录音证据认定为非法证据的要求越来越严格，即对录音证据的态度越来越包容。1995年，最高法曾明确未经对方当事人同意私自录制应当作为非法证据进行排除；2001年，将录音证据效力的认定概括为侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定；2015年至今，排除非法证据则要求必须达到“严重”侵害他人合法权益，并新增“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”。
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司法实践中对录音证据的态度
司法实践中，与案件基本事实有关的录音证据大多被采纳，反驳一方需就录音证据构成非法证据进行举证，仅以未经同意而录制作为理由通常无法得到支持，法院主要从以下几个角度进行评判：
（一） 与案件基本事实密切相关
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该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。 |
最高人民法院 (2015)民提字第212号 |
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本院再审认为，本案中，园林公司提交的邱丽棠与刘水牛的两份电话录音，是邱丽棠与刘水牛就案涉《工程项目承包责任合同》工程量和工程款产生争议后，双方沟通协商的真实记录，其取得并未严重侵犯刘水牛或他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的情形。两份电话录音的内容，可反映对于案涉工程实际工程量存在大幅减少的情形，双方当事人均是予以认可的，对于确定当事人的民事权利义务有实质性的影响，属于本案的基本事实，可以作为认定本案相关事实的依据。原二审法院以电话录音未经刘水牛同意，认定该电话录音不具有合法性并不予确认其证据效力，不作为认定本案事实的依据，属于适用法律错误，并由此导致对案涉工程实际工程量的基本事实未予审理。 |
江西省高级人民法院 (2019)赣民再84号 |
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本院再审认为，关于孙琦提交的其与贾慧的谈话录音能否作为认定本案事实的证据。私自录音是否可以被认定为合法证据，关键要看录音是否是以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或获取。本案中孙琦与贾慧的录音系孙琦与济南兴牛公司在产生争议后双方协商的谈话过程，其取得并未侵害贾慧或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，能够客观反映济南兴牛公司认可孙琦完成业务的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。 |
山东省高级人民法院(2018)鲁民再228号 |
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吴锦文与武某之间的通话录音系认定本案事实最直接、证明力最强的证据，吴锦文提交的反驳证据和分析并不足以否定或减弱该证据的证明力，原审认定王小梅受雇于吴锦文，事实依据充分。 |
深圳市中级人民法院 (2018)粤03民终1553号 |
（二）未经对方同意的录音行为构成证据保全
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本案中，刘建设未经冯运军的同意私下录音的行为，实际上是对冯运军在诉讼外同意履行债务的证据保全......故二审判决确认涉案电话录音合法并予以采信并无不妥。 |
海南省高级人民法院 (2019)琼民申1090号 |
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牛绍安未经张启付的同意私下录音的行为，实际上是对张启付在诉讼外同意履行债务的证据保全，并非系严重侵害张启付合法权益或违反法律禁止性规定或严重违反公序良俗所取得，故对于该录音证据应当认定为合法证据。该录音证据是否具有证明效力，应当结合案件中的其他证据情况予以审核。 |
北京市第二中级人民法院 (2021)京02民终3990号 |
（三）仅以未经同意为由不足以认定非法性
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偷录偷拍的证据是否能认定为非法证据予以排除，需要根据具体情况具体分析，本案中，毕峰提供其与曲恩展的通话录音，目的是为证实其工资标准，毕峰对双方通话进行录音的行为并未违反法律禁止性规定，没有采取严重违背公序良俗的方法，亦未严重侵犯曲恩展的合法权益，故再审申请人关于二审判决以案涉录音为据显失合法性的再审申请理由，本院不予支持。 |
辽宁省高级人民法院 (2019)辽民申5471号 |
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根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，只有获取证据的方法违法或者证据形成本身违法才构成非法证据。谢天留在诉讼中为证明其主张的事实，通过录音方式获取证据，不属于上述司法解释规定的非法证据范畴，故百洋公司主张未经当事人同意的录音资料不合法而不能作为定案依据的理由不成立。 |
广西壮族自治区高级人民法院 (2018)桂民申1487号 |
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根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条的规定，只有以严重侵害他人合法权益等方法获取的证据，才不得作为认定案件事实的依据，刘欧菲并未举证证明案涉录音存有上述法律规定的情形,故原审对相关录音证据予以采纳，并无不当。另外，在刘欧菲未提供证据证明案涉录音存有删除或篡改以及刘欧菲提供的其他证据难以推翻案涉录音内容的情况下，原审将案涉录音作为认定本案事实的依据，并无不当。 |
浙江省高级人民法院(2017)浙民申3211号 |
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本案中，黑化公司提供的录音资料虽未经被录音人同意录制，但金山公司也未举示证据证明该录音资料存在上述规定中不得作为认定案件事实的根据的情形，也未举示证据证明该录音资料存在疑点，二审判决采信此录音资料、认定黑化公司起诉未超过诉讼时效期间适用法律并无不当。金山公司提出的该再审事由不成立。 |
黑龙江省高级人民法院(2014)黑高民申一字第143号 |
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吴建设提供的录音证据虽未经曾先顺、曾伟同意录制，但曾先顺、曾伟未证实该录音证据严重侵害其合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，故该录音证据的合法性本院予以认定。曾先顺抗辩录音最后的内容证实其身体状况不佳、记忆力减退，故该录音证据并非其真实意思表示。本院认为，仅凭该录音证据末尾与单价无关的内容无法证实曾先顺的身体状况，且该录音证据末尾的聊天内容恰能反映该录音证据的完整性。 |
新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新40民终1187号 |
综上所述，录音证据能否被法院采纳，需要结合案件具体情况具体分析。如果录音证据与案件的基本事实密切相关，且结合其他在案证据能够证明其真实性，而另一方又无法举证证明其非法性时，则大多数情况下录音证据会被采纳。即使取得方式存在一定的不法性，但考虑到法益间的保护力度差异，该不法方式并未达到《刑事诉讼法》第一百零六条规定的“严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗、违反法律禁止性规定”等程度时，并不会仅因未经同意而被认定为非法证据。
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针对录音证据的抗辩思路
根据前文的案例检索及分析，似乎录音证据很容易被法院采纳，其实并非如此。以上仅仅是针对“未经允许”的录音证据取得形式展开的实务分析，解决的也只是证据能力问题。录音证据，作为证据本身，一方面需要满足证据的真实性、合法性和关联性；另一方面还要考察其证明力的问题。
笔者认为，实务中对于对方提交的录音证据，可以从以下几个角度展开抗辩：
（一）是否存在构成非法证据的法定情形
该角度的抗辩实质上是对证据合法性之来源是否合法的质证，与此同时，还可以针对证据形式的合法性进行抗辩，在此不做过多赘述。
（二）从形式上和内容上审查其真实性
对于仅有录音证据，且其真实性存疑的情况下，实务中法院的态度相对统一，几乎都不会采纳该录音证据。比如北京市第二中级人民法院审理的张某离婚后财产纠纷一案[4]，虽然举证方提供了录音证据证明其主张，但该份录音中各方身份无法确认，且与在案其他证据相矛盾，法院最终未采纳该证据；再比如最高人民法院审理的田某执行异议之诉一案[5]，举证方欲以录音证据证明相对方的过错，但法院以通过私自录音的方式获取、相对人录音中的陈述与庭审中的陈述不一致、未提供其他证据予以作证为由，未作为认定案件事实的依据。
（三）与本案及待证事实是否密切相关
实务中常见的录音证据内容中并无直接表明身份的陈述，也很少有对待证事实的陈述或认可，若录音内容与本案并无关联，或者证明的并非本案的基本事实，则不具有证明力。对此，最高人民法院审理的相关案例可作为参考。（2016)最高法民申3600号案中法院认定：“经查，清华公司整理的录音材料内容中并无李慧就本案500万元借款的性质、形成过程、形成时间的陈述或认可，该录音证据中亦无其他与本案争议事实相关的内容，故原审法院未采纳该录音证据并无不当。”（2014）民申字第641号案中法院认定：“在王翔群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王翔群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。”
（四）是否实际构成证人证言
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总结
在一般情况下，如通话录音、公共场合的录音，司法实践中并不会仅仅因为未经对方同意而认定其非法性，只有在严重侵犯他人合法权益、严重违背公序良俗和违反法律禁止性规定时，才会以取得方式非法而予以排除，常见的非法录音证据主要表现在在通过严重侵犯他人隐私权而取得的证据。虽然非法证据的排除标准较为严格，但面对录音证据也并非束手无策，除了非法证据排除角度，还可以从证据的三性针对其证明力进行抗辩。当然，一份录音证据最终能否被采纳或者能否被排除，还需要结合具体案情及在案其他证据综合认定。
注释：
