商业秘密之“相应保密措施”认定标准及规范指引

日期：2024-11-29

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前言

企业研发产生的技术信息是以商业秘密保护，抑或是申请专利保护，涉及合理保护企业知识产权成果的关键问题。通常而言，专利申请与维护的成本更高，且专利撰写的专业性要求较高，若无法达成高质量的专利授权文本，也可能最终导致专利维权不能，但若将其作为商业秘密保护，企业的维护成本往往仅在于保密措施的实施，这使得企业更倾向于将技术信息作为商业秘密保护。此时，技术信息能否构成商业秘密至关重要，若未实际考虑相关技术信息的具体形式并采取相应保密措施，也会导致相关技术信息无法构成商业秘密，使得企业失去竞争优势。基于此，本文通过研究商业秘密保密性要件的法定标准，解析商业秘密“相应保密措施”的认定标准，并进一步探讨企业商业秘密保护规范的选择。

一、商业秘密的保密性要件的法定标准

反不正当竞争法规定的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息[1]，由此，需同时满足秘密性、价值性、保密性要件才能构成商业秘密，其中，保密性要件的法定标准为权利人采取“相应保密措施”。

若权利人不采取“相应保密措施”，将导致秘密信息时刻可能被曝光在公众之中，被他人轻易获取，被其他公众轻易知悉，那么商业秘密的秘密性也就无从保证。换言之，因其自身怠于保护该秘密信息，放任权利处于被侵害的危险境地之下，该行为将会导致秘密性要件不被满足，故，其也不能获得司法救济。基于此，秘密信息若不具备保密性要件，也很可能导致秘密性要件的丧失，即商业秘密的三个构成要件相互影响，缺一不可。

二、商业秘密之“相应保密措施”的认定标准

权利人是否采取相应保密措施，即能否满足商业秘密保密性的必要构成要件，笔者认为，实践认定时包含两个关键因素：一是保密措施的相应性；二是保密措施的合理性。

（一）保密措施相应性：权利人采取的保密措施应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的。

基本案情：

思克公司主张其研发的GTR-7001气体透过率测试仪包含了思克公司并未公开、不为公众所知悉的技术秘密，其对此采取了一系列保密措施，兰光公司通过恶意发起诉讼，利用诉讼保全程序实现其非法获取思克公司技术秘密的非法目的，并将非法获取的思克公司技术运用在其产品上，其不正当竞争行为严重侵害了思克公司的合法权益。本案中，思克公司主张采取的保密措施有：

（1）对内采取的保密措施，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，禁止拍照、录像；

（2）对外采取的保密措施，如与客户签订的外销设备合同列有保密条款，外销设备粘贴有严禁私自拆卸的防撕毁标签，并附有包含保密要求的《产品说明书》。

裁决要点：

其一，思克公司所主张采取的“对内保密措施”，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性。

其二，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

其三，涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故思克公司为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。但思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

最终，最高人民法院认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”，即思克公司主张保护的涉案技术秘密因缺乏“相应保密措施”而不能成立，驳回思克公司诉请。[2]

案例分析：

可见，权利人所采取的保密措施不能脱离商业秘密及其载体而存在，需要足以体现权利人的保密意愿。若企业研发的技术信息同时被负载在市场流通产品之上，对该技术信息采取相应保密措施的难度也会相应增大，因为保密措施不能是宽泛、抽象的，其不具有普适性。特别是对于市场流通产品，秘密信息可以脱离商业秘密权利人控制的技术图纸等内部载体而存在，仅对内部图纸进行保密不足以控制外部流通产品负载的技术信息同时被保密，在这种情形下，不特定第三人完全可以通过拆解产品直接知悉相关技术信息，使得该技术信息容易被获得，由此会导致技术信息达不到保密性要件。

其次，专利具有排他性，但商业秘密不具有排他性。若不特定第三人通过合法渠道获得并占有、使用、处分该市场流通产品，由此反向工程获得该技术信息，并不为商业秘密法律制度所禁止，自行开发研制或反向工程本就属于合理抗辩理由。因此，对于市场流通产品载有的技术信息，仅在产品上简单贴附保密标识，并不足以构成可对抗不特定第三人的反向工程的对应保密措施。

（二）保密措施合理性：保密措施在正常情况下能够达到防止商业秘密被泄露的程度

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定：权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。何为合理保密措施？笔者通过以下案例进行分析：

基本案情：

华穗种业公司主张“W67”和“W68”是华穗种业公司多年培育而成的优良玉米自交系品种，其享有“W68”玉米自交系亲本种子技术秘密，且采取了相应保密措施，其并未对外公开“W68”玉米自交系品种，亦未允许任何第三方使用，而搏盛种业公司通过不正当手段获取华穗种业公司“W68”玉米自交系品种。

本案中，华穗种业公司主张的保密措施，包含了制订公司保密制度，与育种者、公司高管、委托制种企业签署保密协议，在《委托繁种合同》中约定禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之、不得截留和自行销售等。

裁决要点：

“W68”玉米自交系亲本种子的生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要进行光合作用，“W68”作为育种材料自交系亲本，必须施以合理的种植管理，具备一定的制种规模。在进行田间管理中，权利人对于该作物材料采取的保密措施难以做到万无一失。因此，对于育种材料技术信息的保密措施是否合理，需要考虑育种材料自身的特点，对于采取合理保密措施的认定不宜过于严苛，应以在正常情况下能够达到防止被泄露的防范程度为宜。

最终，最高人民法院综合考虑杂交育种的行业惯例、繁育材料以代号称之、制种行为的可获知程度等因素，认定华穗种业公司采取的上述避免亲本被他人非法盗取、获得及不正当使用的保密措施，符合商业秘密法定构成要件的“相应的保密措施”。[3]

案例分析：

法律不要求权利人采取的保密措施万无一失，也不要求保密措施超出合理界限。在司法实践中，采取保密措施合理性的判断宗旨是所保护秘密信息不被轻易泄漏，以督促权利人履行审慎义务，所谓“合理的保密措施”，应是指秘密所有人在主观上有保护之意愿，且客观上有保护的积极作为，使人了解，其有将该信息成为秘密加以保护之意思。商业秘密所有人不采取合理之保密措施，使第三人得以轻易获取，法律自无保护权利之必要[4]。在判断和决定保密措施是否合理时，可考虑以下因素：1、秘密的价值；2、秘密丧失的风险；3、采取保密措施投入成本；4、对员工的告知措施；5、禁止接触的必要措施；6、揭露的必要性、可能性、及揭露的对象；7、科技发展及产业可接受的保密措施标准。[5]

三、企业商业秘密之“相应保密措施”保护规范的选择

前述两个案件，采取保密措施更多且保密程度更高的测试仪案因保密措施不具有相应性，不构成相应保密措施，而保密措施较少，甚至无物理保密措施的玉米种子案，却符合合理性，构成相应保密措施。因此，通常容易对商业秘密保密措施产生的误区就在于，以为保密性要件的标准在于保密措施的保密程度的高低，而实际上司法认定中往往关注的是权利人采取保密措施的相应性和合理性。

保密措施不能仅仅是纸面上宣誓性的表达和文本声明，单纯地通过协议进行限制性约定，而需要采取与秘密信息及其载体相对应的保密措施，即使通过协议约定，也要具体到明确保密目的、保密信息内容与范围，提醒他人注意，不得泄密。否则，会被认定为不满足法律规定的相应保密措施，而不具备商业秘密的保密性要件。

基于此，企业应当采用何种形式保护自研的知识产权成果，关键在于该成果承载的技术信息的具体形式，以及后续开展维权的可行性和权利基础的稳定性，最终兼顾考量企业维护知识产权成果的成本。针对不同形式的知识产权成果，应采取不同的知识产权保护策略，不适合作为商业秘密保护的技术信息，可以转化为专利权保护，以避免企业的知识产权成果被直接公开，失去企业维权的权利基础。

同时，企业可以根据所要保护商业秘密的性质，结合行业情况和载体等存储介质的不同，对应采取不同的保密措施，保密措施要求有约定、公示、区分管理等实质性动作。对存在电脑、服务器、办公软件OA中的电子数据，那么至少应该设置获取屏障、权限设置、登入密码、电子接口限制、软件安装许可等。从物理载体划分，若存在于实验室、生产制造车间，要有明确的保密要求和保密等级标示，对半成品、测试品要有保密包装和掩体，避免被曝光。即根据不同情况，采取不同等级和相应及合理的保密措施。

“相应保密措施”作为构成商业秘密的必要构成要件，不论在日常商业秘密合规管理，还是诉讼证据准备，都不可以忽视，尤其是在日常对商业秘密的管理工作中，更是重中之重，若不能采取法律认可的相应、合理保密措施，当需要维护合法权益时，维权所需的权利基础不在，如无米之炊，悔时已晚。