商标侵权判定混淆可能性构成要件的司法认定标准探究

日期：2024-08-21

现行《商标法》中对近似商标侵权的规定为第五十七条第（二）项，细化规定散见于相关司法解释、部门规章、地方司法文件中。

“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断”。

——最高人民法院（2008）民提字第52号“红河红”案

“将涉案侵权产品上的‘真视萌’标识与讼争商标进行比对，二者在文字构成、读音、含义上较为接近，且讼争商标曾于2012年12月31日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在眼药水等商品上具有较高的知名度，容易导致相关消费者和经营者混淆、误认，故应认定涉案‘真视萌’标识与讼争商标相近似。”

——福建省高级人民法院（2018）闽民再173号

“从以上汉卡与手机芯片各自功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的事实可见，两者有明显不同。且汉卡退市已久，作为早期计算机外围设备的汉卡现已少有人知。相关公众不会认为用于无线通讯设备的手机芯片与汉卡存在特定联系，以致造成混淆，因而二者不构成类似商品。”

——上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）初字第1号案

“辅医服务的对象主要是患者，提供的主要是非医疗专业技术的生活护理或临床辅助服务。虽然本案证据中未显示益中亘泰公司提供了名为‘护工’的服务，或与医院签署提供‘护工’服务的协议，但以相关公众对‘护工’的一般理解以及对‘辅医’服务的理解和认知，较难对‘辅医’与‘护工’服务作出区分，且现场公证显示公证人员在询问一名工作人员是否是护工时得到了肯定的回答，可见现实中从业人员对‘辅医’与‘护工’的认识混同。益中亘泰公司实质上提供了护工服务，综合考虑服务内容、方式、对象、相关公众混淆可能性等因素，本院认定护工服务与第XXXXXXX号商标核定使用的‘医疗护理’构成类似服务。”

——上海知识产权法院（2020）沪73民终487号案

“商标最基本的功能在于表明商品或服务的来源，商标近似、商品类似实质上是一种混淆性近似和类似，只有行为人使用商标的行为造成相关公众对商品来源的混淆，才能认定构成商标侵权行为，是否存在混淆可能性是判断商标侵权成立与否的标准。在判断是否构成混淆可能性时，应结合具体案件情况，从商标近似程度、商品类似程度、商标显著性和知名程度、相关公众的注意程度、侵权人的主观意图、实际混淆的证据以及生活常识等因素多方面、多维度进行考量。”

——湖北省高级人民法院（2021）鄂知民终693号案

“商标法所规定的近似为混淆性近似，对于混淆可能性的判断，应当考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素，行为人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”

——广州知识产权法院（2020）粤73民终4371号

三、“商标近似”“商品或服务类似”“混淆可能性”三者关系如何，是否有适用顺序？

从前述法律规定及司法审判实践来看，既有案例在认定商标近似、商品或服务类似环节评价混淆可能性（二要件标准），也存在将混淆可能性作为对商标近似、商品或服务类似等综合评价要件（三要件标准）的情形。

其原因在于，《商标法》并未明确商标近似、商品或服务类似与混淆可能性的适用关系，下位法虽有进一步指引，各下位法之间却缺少统一。

在2013年《商标法》明确将“混淆”作为商标侵权构成要件之前，司法实践中已将混淆可能性作为评价商标近似、商品或服务类似的重要因素：2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，商标近似、商品或服务类似均需易使相关公众对商品的来源产生误认或者存在特定联系。从该司法解释的表述来看，其将混淆可能性作为认定商标近似、商品或服务类似的影响因素。而后来发布并实施的《商标侵权判断标准》及江苏、天津地方法院的最新商标侵权纠纷审理指南中，更加强调混淆可能性作为一种综合的商标侵权考量因素。

整体来看，法律并未明确规定三者的适用关系及顺序。但若将混淆可能性视为一个独立于商标近似和商品服务类似之外的条件，将会导致未满足前置条件则无需评价混淆可能性，继而得出不侵权结论的情形。如（2018）闽民再173号“珍视明”诉“真视萌”案中，原审福建省高级人民法院仅从商标外观、字形、读音方面对比，认为两商标不构成近似，进而直接认定被诉行为不构成侵权。经最高人民法院再审，结合对“珍视明”商标知名度等因素的考量，认为容易造成混淆，认定构成近似商标，最终改判认定侵权。因此，在商标标识本身近似程度不高、但存在混淆可能性时，如将混淆可能性与商标近似、商品或服务类似割裂并单独评价，则可能认为不构成商标近似或商品服务类似，对于商标涉及系列案件、民事行政程序交叉时，可能进一步导致裁判观点不一致的情形。

笔者认为，对混淆可能性的考量是侵权认定的必经环节，无论将其纳入近似、类似评价中，或是作为综合因素评价，其都应被纳入对被诉行为是否构成侵权的考量之中，且考量时各个因素应相互参照，对认定是否构成侵权的总体结论才不会造成根本差异，也更加符合保护、发挥注册商标基本功能的目的。

四、认定混淆可能性考虑哪些因素？

商标法规定的近似商标侵权行为，本质上是破坏商标与商品来源的指示对应关系，无论是二要件标准或三要件标准，“混淆可能性”均是认定商标侵权的核心要件。

天津市高级人民法院《侵犯商标权纠纷案件审理指南》（2020）提出：“容易导致混淆是指混淆可能性，而不是实际混淆，指相关公众容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，包括来源混淆和关联关系混淆。来源混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信该商品或者服务来源于原告注册商标所标识的商品或者服务。关联关系混淆是指被告在同一种或者类似的商品和服务上，使用与原告注册商标相同或者近似的商标标志，足以使相关公众相信原告与被告具有密切的商业关系。”

因此，商标识别、使用全过程中各个环节均可能影响相关公众对商品来源和原被告商业关系的认知。结合法律规定及司法实践情况，在商标侵权案件中，影响混淆可能性的评价因素包括：商标本身的近似程度、商品或服务类似程度、权利人注册商标的显著性与知名度、被诉方是否具有主观恶意、双方商标标识实际使用情况、相关公众的认知、实际混淆证据、双方经营情况及知名度等。

通常，商标近似程度越高、商标类似程度越高、权利人商标显著性及知名度越高、相关公众注意程度越低、被诉方具有主观攀附恶意时，更容易具有混淆可能。例如，（2020）粤73民终4371号案中，二审法院裁判观点如下：

对于注册商标的显著性与知名度，权利人通常需要举证权利商标品牌的使用规模、市场份额、宣传推广、荣誉等情况。对于被诉方的侵权主观恶意，权利人可结合被诉方的商标注册申请情况、被诉方商标字号等商业标识实际使用情况、被诉方商业宣传内容等深入挖掘论证。对于相关公众的认知情况，需根据相关公众的群体特点、认知能力、商品销售渠道等方面综合评价。而实际混淆证据，则应考虑被诉行为是否已造成相关公众的混淆误认，权利人可结合市场调查报告、电商网络用户评价等加以证明。另外，权利人及被诉方的经营情况、商标使用情况、双方知名度等对混淆可能性的认定也存在一定影响。

综上，在商标侵权判定标准中，混淆可能性的认定作为核心标准，既是对注册商标禁用权的边界限定，更是对注册商标与未注册商标权利的平衡，既要充分保障注册商标权利人对其知识产权的贡献，亦给被诉方未注册商标的合法使用提供了生存空间。在笔者团队代理的多起互联网、娱乐、软件、芯片制造等领域侵害商标权及不正当竞争纠纷，法院也均立足个案，基于对混淆可能性的深入分析论证，得出判决结论。作为专业商标业务代理团队，在个案办理中，须准确把握混淆可能性的认定标准，全面收集对应证据，切中要点，说服法院，取得胜诉，才能成功维护委托人的合法权益。