一致行动协议违约后果和解除权探析
Date: 2022-07-07
前言
拟上市企业为了满足未来上市要求，公司股东存在签订一致行动协议，约定协议各方在行使表决权等公司有关决策事项时保持一致行动的情形，以提高大股东对公司的控制权，并确保公司的决策效率和经营稳定性。
公司股东签订一致行动协议，通常是基于共同的利益和目标，签订时往往对于各方未来可能会产生的矛盾和分歧考虑不足。
一旦协议各方产生矛盾和分歧，或者客观情势发生变化等，协议各方将可能会因此产生不必要的合同风险。
结合笔者办理涉一致行动协议相关案件的经验，本文拟从争议解决的角度，对一致行动协议中违约后果和解除权等问题，作简要分析探讨。
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一致行动协议中内部决策纠纷解决机制的主要类型
一致行动协议的内容，取决于签订目的以及协议各方的合意。
一般来说，一致行动协议主要包括如下内容：
签约主体、协议期限、一致行动的范围、内部决策纠纷解决机制、违约责任。
其中，内部决策纠纷解决机制是一致行动协议中最为核心的条款。
通过检索上市公司披露信息，实务中较为常见的内部决策纠纷解决机制类型主要包括以下四类：
第一类，一方决策制。
即全体一致行动人行使表决权，均按其中一名股东的意见执行。
第二类，股权（股份）比例决策制。
即全体一致行动人对行使表决权的意见不一致时，则进行内部表决，并按达到全体一致行动人合计持有的一定股权（股份）比例的内部表决意见执行。
第三类，人数决策制。
即全体一致行动人对行使表决权的意见不一致时，则进行内部表决，并按少数服从多数的规则，或按达到一定人数比例的内部表决意见执行。
第四类，一票否决制。
即全体一致行动人对行使表决权的意见不一致时，则全体一致行动人均应对需表决事项投反对票。
除此以外，上述四种类型还可以进行变通或结合使用。
比如，对公司某一方面事宜，约定为按其中一名股东的意见执行，其他方面事宜，则按另一名股东的意见；
又或者，对公司某一方面事宜，约定按人数决策制执行，其他方面事宜，则约定按一票否决制执行。
一致行动人的违约后果—— 公司能否按一致行动协议约定强制计票
根据《民法典》规定，违约方承担违约责任的方式主要包括继续履行、赔偿损失、支付违约金等。
当一致行动人违约，公司是否有权按一致行动协议的约定强制计票。
该问题在务实中存在较大争议，正反两种情形的司法判例均存在。
第一种，公司可以按一致行动协议强制计票，参考案例如下：
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案号
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（2017）赣民申367号
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案件
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张国庆、周正康公司决议撤销纠纷再审案
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审理
法院
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江西省高级人民法院
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裁判
理由
归纳
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华电公司与张国庆签订的《股份认购协议》和《期权授予协议》，约定张国庆承诺其所持之华电公司股份的投票与胡达保持一致。
上述协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，经董事会决议通过，未损害华电公司及其他股东合法权益，内容合法有效，且当事人已经实际履行了协议，张国庆应当受协议条款约束。
华电公司有权根据《股份认购协议》和《期权授予协议》强制计票。
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第二种，公司无权按一致行动协议强制计票，参考案例 如下：
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案号
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(2018)浙0106民初3961号
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案件
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穆乐民、宋飚等与冯汝章合同纠纷案
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审理
法院
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杭州市西湖区人民法院
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裁判
理由
归纳
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《一致行动协议》是建立在各方相互信任的基础之上，但作为协议中的“一致行动人”，对一致行动，应建立在全体协议签署人协商一致的意见的基础上，在协商达不成一致意见，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫。
“一致行动人”不能一致行动，协议就失去应有的价值。
既然是协议，应当允许“协议”当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。
综上，原告诉请在法律上或者事实上不能履行，也不适用强制履行。
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笔者认为，公司按一致行动协议强制计票，有违反基本法理和逻辑之嫌。
首先，股东表决权，是依附于股东身份的一种权利，具有一定人身属性。
其次，公司不是一致行动协议的合同主体。
公司强制计票，其法律本质是公司向一致行动协议的违约方主张违约责任，并要求其承担“继续履行合同”的违约责任，但是，一致行动协议的合同方只有公司股东，而没有公司，即便公司参与签订一致行动协议，或者公司章程约定了一致行动协议的内容，但由于公司并不是一致行动协议的履约方，也未享有和承担任何一致行动协议的权利和义务，在法律上，公司与一致行动协议的违约方之间并不存在合同关系，因此，公司不具有向违约方主张违约责任的法律基础。
那么，一致行动协议的守约方是否有权向违约方主张违约责任，要求其“继续履行合同”？
根据《民法典》第五百八十条规定：
“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
……”由于一致行动人在一致行动协议中所作出的承诺，属于非金钱债务，而股东表决权又具有一定人身属性，当一致行动协议的违约方坚决不履行协议，守约方无论在法律上或者事实上都不能代替违约方行使表决权，因此，守约方亦无权要求违约方“继续履行合同”。
据此，笔者对于江西省高级人民法院作出的（2017）赣民申367号《民事裁定书》持保留意见。
笔者倾向认为，公司无权按一致行动协议强制计票。
当然，一致行动协议的守约方仍然有权要求违约方支付违约金或赔偿损失。
一致行动人违约如何向外部投资人承担违约责任
实务中，当公司创始股东人数较多，股权分散，外部投资人在投资入股公司时，往往会要求创始股东签订一致行动协议，并会在投资协议中明确约定“创始股东不得解除和违反一致行动协议”，同时约定相应违约责任。
此情况下，如果某一创始股东系基于约定或法定事由而解除一致行动协议，或者系基于公平原则而违反一致行动协议，则该创始股东是否可以免除或减轻按投资协议约定向外部投资人承担违约责任？
就此类情形，笔者暂未能检索到相关判例。
笔者认为，如果创始股东与外部投资人签订的投资协议或相关协议明确约定，创始股东（一致行动人）不得解除或违反一致行动协议，且未约定除外情形，那么，从合同目的的角度，创始股东应向外部投资人承担绝对性的违约责任，即创始股东解除或违反一致行动协议无论是否无过错，均应按投资协议约定向外部投资人承担违约责任。
分析如下：
首先，根据合同相对性原则，创始股东对于解除或违反一致行动协议的无过错抗辩事由，仅可在一致行动协议项下，向其他一致行动人作出，而不能在投资协议项下，向外部投资人作出。
其次，投资协议中约定此类条款，其目的是确保公司的经营稳定性，进而保障外部投资人的权益；
对于外部投资人而言，如果某一创始股东解除或违反一致行动协议，无论其是否无过错，其行为都将会影响公司股权稳定性，进而影响外部投资人的权益，如该一致行动人解除或违反一致行动协议无过错即可免除或减轻承担违约责任，则显然与该条款的设定目的以及合同目的不相符。
因此，笔者倾向性认为，如果创始股东与外部投资人签订的投资协议明确约定创始股东不得解除或违反一致行动协议，则创始股东只要违反了该约定，即便其解除或违反一致行动协议系无过错，其亦应按投资协议约定向外部投资人承担违约责任。
一致行动人的解除权
一致行动人签订一致行动协议，通常是基于共同的利益和目标。
但是，当一致行动人失去共同利益和目标，或就公司经营理念发生分歧时，协议一方有何种方式可以解除合同？
就此，笔者列举分析如下：
《民法典》第五百六十二条第二款规定：
“当事人可以约定一方解除合同的事由。
解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
”因此，如果一致行动协议对解除合同的事由作了约定，则只要发生解除合同的事由，协议一方即有权要求解除合同。
根据《民法典》第五百三十三条和第五百六十三条的规定，以下六种情形下，协议一方有权解除合同：
2. 在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3. 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4. 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5. 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人与对方在合理期限内重新协商不成的；
因此，只要协议一方能够证明一致行动协议存在以上法定情形，则有权解除合同。
依法定解除权解除一致行动协议较为典型的司法判例如下：
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案号
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(2016)粤0605民初14824号
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案件
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管火金与陈其活、李展华合同纠纷案
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审理
法院
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佛山市南山区人民法院
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裁判
要旨
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《一致行动协议》签订后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，已不能实现合同目的，原告要求解除合同，理由正当，本院予以支持。
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基于前文第二部分“一致行动人的违约后果——公司能否按一致行动协议约定强制计票”的分析，由于股东表决权具有一定人身属性，在认定一致行动协议排除强制执行（强制计票）成立的前提下，笔者倾向认为，一致行动人对一致行动协议应具有任意解除权。
此外，有观点认为，一致行动协议的本质实为委托合同，可以参照适用《民法典》中关于委托合同的法律规定。
根据《民法典》第九百三十三条规定：
“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
”如此，一致行动人则对一致行动协议具有任意解除权。
该观点主要理由是：
履行一致行动协议，需要部分股东将其表决权让渡给另一部分股东，相当于一方需委托另一方行使表决权，根据《民法典》第九百一十九条规定：
“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
”因此，两方实际构成委托合同关系。
笔者对上述观点持保留意见。
首先，《民法典》“委托合同”章节中第九百二十二条规定：
“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。
……”根据该规定可知，委托合同关系中，受托人处理委托事务，须按委托人的指示执行。
但在一致行动协议中，让渡表决权的股东，并不能按自己的意愿，指示受让表决权的股东行使表决权。
其次，根据法理，委托合同关系中，委托人委托受托人，是基于信赖。
但股东签订一致行动协议，通常是基于利益，是一种商业安排。
这种商业安排并非必须要建立在各方互相信赖的基础上。
其三，部分股东将表决权让渡给另一部分股东，实为让渡表决权股东作出的一种自我约束的承诺（承诺按一致行动协议的约定来行使自己的表决权），而非委托投票行为，该种承诺属于合同之债（非金钱债务）。
因此，笔者认为，将一致行动协议定性为委托合同，有欠妥当。
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关于如何签订一致行动协议的建议
一致 行动协议中，根据内部决策纠纷解决机制类型以及每位一致行动人股权（股份）比例的不同，每位一致行动人的对内部决策的影响力会有所不同。
根据前文分析，笔者拟分别从影响力大小不同的一致行动人的角度（为方便表述，下文分别表述为“合同强势方”和“合同弱势方”），就一致行动协议中容易被忽视的内容，提出如下建议：
合同强势方在一致行动人内部表决意见时，一般掌握一定主动权，因此，其签订一致行动协议，应重点防范合同弱势方在合同履行过程中违约、怠于履行合同或拒不履行合同等行为，以避免合同强势方失去合同优势。
据此，建议在签订合同时：
公司章程约定一致行动协议内容，并不违反《公司法》规定。
如前文分析，一致行动协议只能约束合同当事人，而公司并非合同主体，其无权依据一致行动协议强制计票。
而章程则是公司的最高纲领文件，对公司全体股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，且章程的制定和修改，需经公司全体股东依《公司法》和章程规定审议通过，如公司章程约定了一致行动协议的内容，则公司有权直接依据章程约定对违约股东的投票作出更改，按一致行动协议内容强制计票。
违约责任的条款内容，直接决定了合同对一致行动人的约束力的大小。
实务中，一致行动协议不约定违约责任，以及违约责任不明确或难以执行的情形，并不鲜见。
由于一致行动人违约给守约方造成的损失难以衡量和界定，如果合同未约定违约责任，以及违约责任不明确或难以执行（比如“一方违约的，违约方应将其所持公司股权全部无偿或低价转让给守约方”），守约方将可能因难以举证损失而需承担相应败诉风险。
因此，为避免出现前述风险，笔者建议违约责任可直接约定为支付违约金，比如“一致行动人出现违约行为的，每次应向守约方支付违约金人民币X元。
一致行动人单方面擅自解除合同的，应向守约方支付违约金人民币Y元”。
合同弱势方在履行合同时，通常担心的是，如果其与合同强势方的经营理念或目标发生分歧，继续履行合同会损害自身利益时，又或者合同签订的前提条款已发生变化时，又或者签订合同的目的已无法实现时，合同弱势方却无权解除合同。
据此，建议在拟定合同时：
根据实际情况，合同弱势方可以在合同中约定以下解除合同的事由，比如“任何一方一致行动人向公司股东（大）会提出损害其他一致行动人权益的审议事项的（如罢免其他一致行动人的董事职务），无论该审议事项最终是否审议通过，被损害权益的一致行动人均有权立即解除合同，且有权不按一致行动协议的内部决策结果对该审议事项进行表决”；
又如“在可能损害某一致行动人权益的审议事项中，如果一致行动协议的内部决策结果系损害某一致行动人权益的，无论该审议事项最终是否审议通过，被损害权益的一致行动人均有权立即解除合同”；
再如“公司未能在某一期限前完成IPO的，一致行动人有权解除合同”；
再如“当某一主体所持公司股权比例达到或高于某一比例时，其他一致行动人有权解除合同”等。
一致行动协议中如果约定了合同签订的前提条件以及合同目的，即便合同未约定解除合同的相应事由，一致行动人仍可依据法定解除权解除合同，以维护自身权益。
因此，建议在合同中约定合同签订的前提条件以及合同目的，比如“鉴于公司目前处于某种情形，为了维护全体一致行动人的股东权益和利益以及达到某种目的，合同各方同意签订本一致行动协议”。
公司创始股东人数较多且股权分散时，外部投资人投资该企业时，会要求创始股东签订一致行动协议，并在全体股东签订的投资协议中约定创始股东不得违反和解除一致行动协议，否则创始股东须向外部投资人承担违约责任。
在此情况下，假如某一创始股东系因其他合同方违约或合同目的已无法实现等原因解除或违反一致行动协议（无过错解除或违反合同），该创始股东作为无过错方，仍要向外部投资人承担违约责任，并不公平。
据此，条件允许的情况下，建议创始股东应尽量争取在投资协议中约定违约责任的除外条款，比如“创始股东不得解除一致行动协议，否则应按某种方式向外部投资人承担违约责任，但创始股东依合同约定或法定理由解除一致行动协议的除外”，或者约定由创始股东中的过错方向外部投资人承担违约责任。
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结语
本文分析的有关一致行动协议的部分法律问题，比如一致行动人是否具有任意解除权，以及公司能否按一致行动协议约定强制计票等，由于目前法律对此尚无明确规定，相关司法判例亦较少，实务中仍存争议，有关法律问题的定性和结论，仍有待司法实践予以明确。
本文意见，仅供参考。
