第三方监控人履职困境、成因与标准

日期：2023-09-20

全文约14700字，预计阅读37分钟。

我们非常荣幸作为深圳市检察院两个案件的第三方监控人，以下是我们结合我们的实际经验所撰写的文章供大家参考。

引言

第三方监控人制度构建是企业合规改革建设中的重要环节，第三方监控人履职标准的研究是第三方监控人制度建设的应有之义。

从历史维度看：第三方监控人制度可以追溯到16世纪英国衡平法院的特别管理人制度。特别管理人[1]制度是一种司法辅助机制，其职责是监督被执行人遵守法院的命令，通过外部资源赋能司法实现监管目标[2]。20世纪80年代开始，独立监控人制度逐渐从普通的法人犯罪扩展到适用于证券欺诈、反洗钱、反贿赂等专项领域，如外部审计机构和律师有义务监督、报告企业洗钱等不法行为[3]。到了20世纪90年代，美国制定《组织量刑指南》（Organizational Sentencing Guidelines）指出，法院对犯罪企业施加制裁、发出调查令，并可能派出调查官监控企业的合规整改，以确保法院的命令得到执行，减少再犯的可能性[4]。

从实践维度看：现如今，第三方监控人制度已广泛适用于企业合规整改案件。1994年的保诚证券（Prudential Securities）虚假陈述案是美国司法部首次适用独立监控人制度的标志性案例。2002年，美国安然公司会计丑闻案直接推动了附条件不起诉制度的扩大化适用。此后，一系列海外制裁案件把企业刑事合规不起诉与暂缓起诉制度及其实践推向高潮，独立监控人制度也因此广泛受用。据统计，美国2016年和2017年的暂缓起诉或不起诉协议中设置了独立合规监控人条款的比例在20%以上[5]。从实践经验看，独立监控人不仅监督涉案企业日常经营是否合规，甚至参与企业日常经营，还具有对涉案企业的内部控制规则进行整改的权限[6]。但这也引起了诸多质疑：如何判断独立监控人的职责是否越界？如何保障企业正常的经营管理不受非必要的管控措施影响？企业的经济效益如何保证？因此，美国司法部部长助理发布的备忘录就强调：适用独立监控人时，要考虑其对企业和公众而言的潜在效益、独立监控人的成本以及对企业运行的影响[7]。在2020年的38项和2021年的28项协议中，均只有2项协议设置独立监控人，比例下降至不足10%[8]。也就是说，美国如今的独立监控人制度是一项特殊程序。不同于美国，我国第三方监控人制度是普遍适用的一般程序。据统计，自2021年3月涉案企业合规改革第二批试点以来至2023年3月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件5900余件，其中适用第三方监督评估机制案件4100余件，占比约69.7%[9]。

进而从发展的维度看：我国第三方监控人制度在涉企合规案件中的高适用率也带来了诸多亟需解决的难题，突出表现为：第三方监控人专业能力参差不齐、对涉案企业的指导程度难以把控、独立地位难以保证等困境。而归根到底还是“第三方监控人的履职标准”不成体系、不全面与不明确的问题。为了第三方监控人制度能够更好地服务于企业合规不起诉制度，助力于我国企业合规事业建设，我们有必要对其履职困境进行剖析，深究困境背后的原因，提出独到的履职标准建议，打好有效监管的基础，创造更多社会效益，贡献中国力量。

1 、第三方监控人履职困境与成因

（一）第三方监控人履职困境

1.专业能力参差不齐

目前我国企业合规第三方监控人的专业能力存在参差不齐的现象，案件难易程度与第三方监控人专业度不匹配。我国第三方监控人的来源广泛，主要包括律师、注册会计师、税务师、企业合规师、相关领域专家学者以及有关行业协会、商会、机构、社会团体的专业人员，这些专家人士的业务技能、工作经验、教育背景等都有差异，在入库与选任标准不够明确、不够合理的情况下就会使得第三方监控人员的专业能力参差不齐。而在当下改革过程中，各地市区县都组建了各自的合规人才库，本地的涉案企业合规第三方监督工作也由当地专家进行指导，但我国企业合规事业发展才短短几年，真正具有合规整改经验的专业人士并不多，这些“专家”的质量有待考证[10]。更重要的是，我国试点实践中还存在案件难易程度与第三方监控人专业能力不匹配的困境。一是疑难复杂的案件匹配了没有实践经验的较小律师事务所，其并不具备足够指导涉案企业进行合规整改的能力，从而导致监督评估工作寸步难行。二是规模小且业务简单的合规整改案件匹配了顶级律所，造成资源浪费或过度解决。案件疑难复杂程度与第三方监控人专业能力不匹配，是第三方监控人专业能力在具体案件中参差不齐的实质性体现，需要明确专业能力分类分级的标准，实现案件与第三方监控人的更好适配，以保证有效合规整改。

2.指导程度难以把控

第三方监控人对涉案企业合规整改的指导容易走向两个极端，要么指导过度，要么指导缺位，指导程度难以控制。一方面，实践中，大多数涉案企业合规整改的专业性较差，甚至主观能动性也较弱，可能需要第三方监控人给予详细且高强度的指导。但与企业所聘请的辅导方的“指导”职能不同，第三方监控人的指导应该是宏观的、方向性的，而不能是执行式、手把手式的辅导。有些第三方监控人在履职过程中出现过度指导的情况，甚至对企业的正常生产经营进行干涉。另一方面，实践中还有走过场式指导合规整改的现象。如某企业从启动合规整改到准备验收，只花了十几天。监督该企业合规整改的第三方监控人在启动整改的第十一天就宣布涉案企业“整改基本到位”[11]。历时如此之短实在让人怀疑第三方组织是否真实进行合规指导，涉案企业是否落实合规建设。

3.独立地位难以保证

企业合规第三方监控人的独立性体现在独立于企业，这是因为第三方监控人可能受“律师－客户”利益关系及报酬来源的影响而导致其独立地位难以保证。目前改革实践中，律师作为第三方监控人员的比例较高，如深圳市第一批与第二批企业合规第三方监控人名单中律师事务所占比86%，其他以自然人入库的试点地区名单中律师人员占比也不少。而在传统业务中，企业通常作为律师的客户，两者之间存在利益往来。这就意味着涉案企业很有可能与作为第三方监控人的律师人员或其所在的律师事务所存在以往或现有的利益关联，一旦忽视这种“律师－客户”的关系就很难保证第三方监控人的独立性。加上目前部分试点单位第三方监控人的履职费用由企业支付，可能使第三方监控人酬附于涉案企业而难以独立、中立。

针对第三方监控人与检察院的关系，学界一直存有争议。我们认为，如果过分强调第三方监控人的独立、中立地位，忽略第三方监控人与检察机关之间的联系，可能会使检察机关的办案主导权受到不当限制[12]。但考虑到目前尚存有一些争议，本文暂不展开论述。

除以上困境外，还存在第三方监控人履职热情消退的情况。其原因包括履职费用低[13]、费用固定、工作量大以及回款周期长等。但这是运行机制方面的困境，与第三方监控人履职标准没有直接联系，故笔者不再赘述。

（二）第三方监控人履职困境的核心原因

1.第三方监控人的选任和考核机制与标准不足

第一，第三方监控人的选任要求不具体，可操作性不强。《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》规定了第三方监控人选任的基本素质条款[14]，还规定了第三方机制管委会在确定拟入库人选时应当综合考虑的因素，包括报名人员的政治素质、执业（工作）时间、工作业绩、研究成果、表彰奖励，以及所在单位的资质条件、人员规模、所获奖励、行业影响力等情况[15]。但这些条款大多为原则性指引，缺乏明细规定，具体性和可操作性不强。如人员规模要达到多少数量？资质条件是指什么资质？是否需要考量机构内通过合规专业考试的人数？除本行业专业证书要求，是否要求具备承担独立监控职责的专业知识及技能？第二，随机抽取、选聘第三方监控人的方式可能导致案件适配性不足。我国在设立第三方监管人名录后，采取随机抽取的方式选择第三方监控人。比如张家港市和深圳市都采取随机抽取和结果公示的方式展现其遴选过程的公开透明，虽然此法能够在很大程度上降低权力过于集中和滋生腐败的可能性，但对随机方式的单方面强调也会导致个案类型与第三方监控人能力的不适配。因此在第二批选任试点工作中，深圳检察机关就指出要对第三方监控人采取分级管理制度。第三，对第三方监控人的考核机制落实不充分，考核标准不清晰。虽然《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第十九条规定了第三方机制管委会会将业务培训、参加活动和履行职责情况作为对第三方监控人考核结果的重要参考，但此考核标准显然需要进一步明晰化与合理化，才能通过考核来筛选、奖惩或淘汰第三方机制专业人员，提高第三方监控人的质量。

2.第三方监控人的职责和义务缺乏统一标准

《指导意见》虽然规定了第三方监管组织基本的履职义务，但对于第三方组织应该如何开展具体工作，其工作标准和流程尚未给出明确指引。《指导意见实施细则（实行）》虽细化了部分职责，如前期调查工作，要求提交合规计划、审查计划，确定考察期限等，但这并没有明确调查期限、考察频率等，可操作性不足。《深圳市律师协会涉案企业合规第三方监控人业务操作指引》（以下简称《业务操作指引》）则制定了更为详细的操作方式，但以“启动、考察、验收、听证”这种要点式推进第三方监控人的职责和义务的要求难免会遗漏履职过程中其他应当注意的要素，也难免忽略对风险识别与评估机制等核心要素的关注度。更重要的是，该《业务操作指引》只是深圳市律师协会所制定的行业指引，效力不足。第三方监控人的职责和义务缺乏统一标准，这也是第三方监控人指导程度难控的原因所在。最后，履职标准不明确也使得第三方管理委员会或检察机关难以评估第三方监控人的履职工作是否到位，企业也就难以有差别、有等级地支付履职报酬，不利于促进第三方监控人的履职积极性。

3.第三方监控人的独立性缺乏标准和监督

在现有的合规改革第三方机制框架中，针对第三方监控人的独立性标准与监督评估机制相对薄弱。从涉案企业角度，第三方监控人不应与涉案企业存在以往一定时期的业务往来或现有、未来一段时间的利益关系。

因此，我们认为有必要明确第三方监控人的独立性标准，确保其在履行职责时不受不当影响和干预。此外，建立透明的监督机制也至关重要。第三方监控人的工作应该接受评估和监督，以确保其履职行为合规且专业。可以通过为公众提供监督举报途径的方式增加透明度和信任度，维护监督机制的公信力和有效性。

2 、第三方监控人履职标准设计

笔者结合由信达律师事务所担任监控人的全国首例污油水走私案件的实践经验[16]，提出第三方监控人履职的义务性标准、禁止性标准、地位独立性标准和能力专业性标准、评估有效性标准，以及相称性原则的全过程贯彻标准，旨在明晰第三方监控人的履职标准，协调必要性与经济性，为涉案企业合规建设赋能。

（一）义务性标准

第一，报告犯罪的义务：第三方监控人在履职过程中如若发现涉案企业或其人员在整改前具有尚未被办案机关掌握的犯罪事实，或是整改后新实施的犯罪行为的，应当中止第三方监督评估程序，并于五日内报告检察机关。
第二，守法诚信的义务：第三方监控人应当遵守法律法规和有关纪律规定，在履职过程中应客观诚信，不得弄虚作假，提供虚假材料或虚假报告。
第三，勤勉尽责的义务：第三方监控人在履职过程中应当认真勤勉尽责，积极行为，应当保证一定的时间和精力履职，而不是简单、机械、被动式地应付工作。

“报告犯罪”是第三方监控人作为一名善良、守法的社会公民对国家所应该承担的责任，而“五日”的期限要求可以保障信息传达的及时性与准确性。“守法诚信”是企业合规发挥“拯救企业、保障市场”的内在要求。如果第三方监控人弄虚作假，则可能让企业合规成为企业脱罪的工具。“勤勉尽责”展现第三方监控人对专业人员身份负责的态度，保证一定的时间和精力履职是对涉案企业负责、对检察机关负责的表现。

（二）禁止性标准

第一，严守保密原则，禁止泄密。第三方监控人在履职过程中不得泄露履职过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他依照法律法规和有关规定不应当公开的案件信息。

第二，严守廉洁原则，禁止腐败。第三方监控人在履职过程中不得利用履职便利，索取、非法收受或非法侵占他人财物。

第三，严守必要性原则，禁止随意干扰。第三方监控人在履职过程中所采取的措施要考虑必要性与经济性，不得利用履职便利干扰企业正常生产经营秩序。

“保密原则”是对国家安全、个人信息安全和企业知识产权安全的保障；“廉洁”是对具有公职色彩人员的要求；强调“必要性原则”是为了避免第三方监控人过度干涉企业正常经营，避免影响企业经营绩效，从而实现涉案企业的未来发展与现有利益的最大化。

（三）地位独立性标准

（1）业务禁止：第三方组织组成人员系律师、注册会计师、税务师（注册税务师）等中介组织人员的，在履行第三方监督评估职责期间不得违反规定接受可能有利益关系的业务。在履行第三方监督评估职责结束后两年以内，上述人员及其所在中介组织不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。自监督工作终止之日起不少于两年内不会受雇于或隶属于该涉案公司。

（2）回避：第三方监控人如与涉案企业存在影响案件公正处理的利害关系，应当主动申请回避。如第三方监控人与为企业提供合规专业帮助的人员为同一执业机构的，应当申请回避。

（3）书面承诺：第三方监控人担任涉案企业合规的监督人之前，应当签订书面承诺，严格遵守业务禁止和回避条款。为了保障独立性，第三方监控人应与企业、检察机关签订三方协议，约定合理的履职报酬并接受监督。

（四）能力专业性标准

第三方监控人的专业能力体现在企业合规整改调查、监督、评估、考察各个业务环节中，具有全流程体现的特点。虽然第三方监控人的选任并不属于履职过程，但选任的质量高低却会影响监控人履职时的专业程度，因此我们在提出履职标准的同时也考虑选任时的专业能力标准。

美国《Benczkowski备忘录》中指出对独立监管人进行初步审查所考量的因素，其中有三项明确考虑了独立监管人的专业性要求：

1.每位监督候选人的一般背景、教育和培训、专业经验、专业表彰和荣誉、执照、在相关专业社区的声誉，以及过去作为监督者的经验；
2.监督候选人在所考虑的案例中所涉及的特定领域的经验和专业知识，以及在组织环境中应用所涉及的特定领域的经验和专业知识；

3.与监督员候选人的资格和能力有关的任何其他因素，这可能与监督员协议所要求的任务和要被监督的业务组织的性质有关。

我国《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第六条也对第三方监控人选任的专业性提出了要求：第三方机制专业人员应当拥有较好的政治素质和道德品质，具备履行第三方监督评估工作的专业知识、业务能力和时间精力，其所在单位或者所属有关组织同意其参与第三方监督评估工作。衡量指标包括：1.持有本行业执业资格证书，从事本行业工作满三年；2.工作业绩突出，近三年考核等次为称职以上；3.熟悉企业运行管理或者具备相应专业知识。

除以上选任过程中的专业性衡量，还可以补充以下具体指标：1.依法成立且连续经营三年以上；2.律师事务所还应当有企业刑事合规及法律风险防控的相关经验，专职执业人员二十人以上[17]。3.具备两年以上企业管理经验或者具备相应专业知识技能证书。4.具备两次以上企业合规建设/整改经验。除选任环节，履职过程中的专业性则更能影响企业合规整改的有效性。我们建议将能力专业性的衡量指标分为调查、监督、考察、评估四项，每个项目下细化手段、频率、范围、依据、成果等二级指标，旨在以更明确、全面的方式实现第三方监控人能力专业性履职标准的衡量。

1.调查

（1）充分调查：第三方监控人应当充分调查企业基本情况，充分调查其合规领域薄弱环节与涉案原因，充分调查企业整改情况，为后续评估工作提供材料来源。

（2）调查方式：第三方监控人可以通过企业信息查阅、工作流程测试、线上会议或线下调研、员工访谈等方式尽调，甚至可以寻找国外实践的专业支持、访问相关行业各大监管部门、积极调研行业内领头公司或单位，了解整个行业上下游链条的现状。

（3）调查时间：第三方监控人应当自接受检察机关委托之日起五日内向检察机关了解涉案企业概况、涉案原因、认罪认罚情况以及合规承诺书签订等情况，沟通合规监督考察工作计划。第三方监控人应当自接受委托之日起十日内约见涉案企业负责人，并对相关涉案人员进行访谈，进一步了解涉案企业概况及涉案行为原因。调查次数应结合企业规模与案件难易程度，一般不得少于3次，甚至可以选择驻场方式。

（4）调查范围：第三方监控人可以调查经营范围与业务等基本情况、现行规章制度、组织架构设计、涉案人员岗位与职责、具体业务流程设计、人员合规意识等，充分了解企业合规状况。

（5）成果转化：第三方监控人在对企业进行充分调查后，应出具第三方监控人调查报告以及各类过程性调查记录，并报告检察机关，同时督促企业出具合规整改自查报告。

第三方监控人履行调查职能要在“充分调查”的原则指引下进行，通过多种调查方式了解企业内外部环境，把握调查的关键时间节点和频次，全范围覆盖调查与聚焦涉案风险调查相结合，最后还要以一定载体输出调查成果。

2.监督

（1）密切监督：第三方监控人应当关注企业合规整改动向，对企业合规计划的落实情况进行检查、监督或密切观察。
（2）监督范围：第三方监控人进行合规整改监督工作应该贯穿企业涉案业务全流程，将合规监督覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工。
（3）监督层面：第三方监控人应着重监督企业进行充分的问题根源分析与风险评估、合规管理制度与流程设计、领导层承诺、合规组织架构搭建、合规培训与沟通机制运行，以及监督、响应与持续改进机制运行。
（4）成果转化：第三方监控人在对企业进行充分调查后，需要制定合理可行的监督考察工作方案，包括约定定期或不定期检查、指导、监督和考察的时间、方式和范围、层面等。在监督过程中，也可以形成会议记录、培训记录等文件化信息，定期报告检察机关。
监督职能是第三方监控人的核心职能，要以“密切关注”监督为导向，但也不能过度监督以影响企业正常生产经营。“监督范围”和“监督层面”分别从监督的广度和深度方面对第三方履职提出了相应要求。

3.评估

（1）专业评估：第三方监控人应当熟悉相关合规建设评估指导文件，深入分析涉案企业、涉案业务相关领域的法律法规，必要时可以根据涉案企业的业务情况，对国际标准与国外类似企业进行深入分析，以获得合规整改评估标准的依据与参考。
（2）评估依据：评估依据包括内外两层面，外部依据包括《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》《中央企业合规管理办法》等，所依据的标准要与企业规模、情况、工作需要相称。内部依据包括企业合规整改材料，评估材料应当全面、客观、专业，足以支持考察报告的结论。
（3）评估方法：第三方监控人评估企业的自查报告、合规计划、合规整改落实情况等，应当紧密结合合规风险与业务流程，采用文本对比、访谈、穿行测试、问卷调查、突击检查、业务追踪等方法有效评估。
（4）成果转化：第三方监控人应当制定企业合规评估方案，可以事先告知涉案企业合规整改评估标准，作出的评估报告应当具备科学性与合理性，及时报告检察机关。
第三方监控人调查、监督、后期考察的职能都是为了最终作出公正、客观、理性的合规评估而服务的。在这一环节，第三方监控人要形成合理的企业内外部评估依据，形成专业的评估方案，以回应涉案企业合规整改情况。

4.考察

（1）整改后期考察：第三方监控人在企业合规整改后期，需要对企业合规建设情况进行考察，对涉案企业的合规整改成效进行考核与检查。
（2）持续合规考察：若涉案企业获得“合规不起诉”成果，第三方监控人应对涉案企业设置合规整改验收结束后一定期限的持续合规考察期，保证企业真合规。
（3）考察方式：第三方监控人可以采取实地调研的方式考察涉案企业合规管理体系的落地执行情况，适时给予指导和建议。
（4）成果转化：第三方监控人在考察环节的履职成果与监督环节相似，此外，在验收结束后的持续合规考察期也应形成实质性考察报告，并报告给检察机关。

第三方监控人往往会在涉案企业合规整改验收结束后就相应结束履职工作，忽略持续性合规考察。我们认为，验收结束后的一定时期是企业合规建设的正式运行阶段，具有实际检验合规效果的作用，应当被纳入合规建设期中。因此我们建议将“持续合规考察”设计成第三方监控人履职标准的一个指标，用履职完整性促进企业合规持续性。

（五）评估有效性标准

与前文“能力专业性”标准中的“评估”不同，前文是指第三方监控人在评估企业合规整改情况时的专业能力如何体现，是一种原则性的标准。此处的“评估有效性”则聚焦关键的验收环节，细化第三方监控人对企业合规整改有效性进行评估的履职标准。我们认为，第三方监控人履职好坏的结果性评价标准就是涉案企业的合规建设是否有效，因此涉案企业合规建设评估标准也应该适用于第三方监控人履职标准。我们结合自身经验，根据最高检等九部委联合颁布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第十四条，借鉴美国司法部制定的《企业合规体系评估指引》中评估标准中的三个基本问题，融入我国《合规管理体系要求及使用指南》中的承诺、组织、制度、运行、改进、文化等合规管理要素进行设计，将第三方监控人在评估企业合规有效性时的履职标准分为评估计划、评估执行和评估运行效果三个维度。

1.第三方监控人应评估企业合规计划是否良好

（1）评估企业的风险评估机制

① 引导自查：第三方监控人应当注重引导企业分析其违法违规行为根源，引导其识别、评估和定义其风险状况，引导其进行适当审查和资源投入。
② 风险管理流程评估：第三方监控人应评估公司采取风险识别、分析和应对的方法，评估其是否建立合规义务与合规风险清单识别，评估其不合规行为所依据的信息及其在公司的合规体系中如何体现。
③ 风险监控的资源配置评估：第三方监控人应评估公司是否针对不同等级的风险投入相应比例的人力、物力、财力与关注度，评估公司是否就高风险交易采取力度更大的审查保障。

④ 动态管理与纠正评估：第三方监控人应评估涉案企业的风险评估机制是否为最新机制以及是否动态管理，评估定期审查机制是否促进合规政策、程序和控制措施的更新，评估公司是否将追踪公司以往或同行业企业的“经验教训”纳入定期风险评估的流程。

（2）评估企业合规政策和程序

① 合规承诺评估：第三方监控人应检查公司是否有相关的行为准则载明公司对充分遵守相关法律法规的合规承诺。

② 政策和控制程序的有效性评估：第三方监控人应当评估政策和程序的流程设计、涵盖风险的综合性、传达给员工及相关第三方的可及性，以及评估政策和控制程序是否已经嵌入到了企业的正常过程之中，例如纳入计算机系统、表格、报告流程、合同和其他法律文件等。

（3）评估企业的培训与宣导机制

① 政策和程序的传达评估：第三方监控人应当评估企业是否向员工及相关方传达了合规政策和程序，评估董事、高级管理人员、相关员工以及相关代理人和商业伙伴是否真正理解了该政策和程序。

② 培训与交流机制的评估：第三方监控人应评估涉案公司是否针对风险高低和职能特征设计了差异化的培训和宣导，评估培训的形式和内容是否适合受众、是否涵盖以往的合规风险，评估涉案企业是否具备关于员工不合规行为的沟通措施，评估涉案企业的合规指引是否可适用。

（4）评估企业的匿名举报和调查问责机制

① 匿名举报机制评估：第三方监控人应当评估涉案企业是否具备有效可靠且安全的机制使员工及其他第三方能够以匿名或保密形式举报涉嫌违反公司行为准则、公司政策等可疑或实际的违规行为，评估是否设置了反报复和保护机制打击被举报人的报复行为。
② 调查响应机制评估：第三方监控人应评估涉案企业是否有特定且具备资质的人员对举报信息进行调查，评估是否设置了时间标准、问责程序、资源保障和结果追踪进行响应。

（5）评估企业的第三方管理机制

① 第三方尽职调查评估：第三方监控人应当评估涉案企业的合规体系是否对第三方合作伙伴进行尽职调查，评估涉案企业是否了解第三方合作伙伴带来的风险。

② 机制有效性评估：第三方监控人应当评估涉案企业第三方管理流程是否与风险性质等级相适应、是否进行相关业务整合，评估所采取的控制措施是否适当，评估对第三方合作伙伴的关系管理措施是否合理，最后还要评估涉案企业是否通过第三方尽职调查的行动产生处理结果。

总之，第三方监控人应当紧密结合企业合规风险，从以上要素出发，评估企业建立的“三张清单”（合规义务清单、合规风险清单、合规责任清单）[18]，评估合规计划的可行性、针对性、全面性与有效性。

2.第三方监控人应评估企业合规执行是否真实

（1）评估中高级管理层承诺

① 领导行为与作用评估：第三方监控人应当对中高层领导鼓励或阻碍合规的行为及其所起的作用进行评估。

② 共同承诺与监督评估：第三方监控人应评估高层领导和中层管理级别的利益相关方（如业务和运营经理、财务、采购、法务、人力资源）的合规承诺，评估董事会和高层领导人对不合规行为的监督措施。

（2）评估合规组织架构与职责

① 合规组织架构评估：第三方监控人应当评估企业合规管理组织架构是否与公司规模、结构和风险状况相匹配，若为合规职能外包，则应评估其外包职能的有效性。针对大型企业，可以评估企业是否设置“三道防线”（业务部门——合规、风控、内控等部门——纪检监察机构、审计等监督部门），最终实现合规管理委员会、首席合规官、合规管理部门、专业合规管理人员的联动。
② 合规人员资格和地位评估：第三方监控人应当评估合规职能部门中人员的充分性与权威性，评估合规和内控人员是否具备相关专业能力和资历。
③ 资源与职权评估：第三方监控人应当评估企业是否投入足够的资源进行合规审核、记录、分析与合规结果运用，评估企业合规人员是否具有足够意识、独立性和充分自主权以直接向董事会或合规委员会报告。

④ 合规管理部门划分重点的职责评估：第三方监控人应该评估企业合规部门是否明确划分企业合规的“三个重点”范围（重点领域、重点环节、重点岗位），并针对“三个重点”明确具体职责，从而将合规嵌入业务流程。

（3）评估合规奖惩机制

① 薪酬架构评估：第三方监控人应当评估企业薪酬架构是否具备合规奖励和不合规惩戒的指标考量。
② 报告与绩效评估：第三方监控人应评估公司是否确立、实施和维护合规报告的过程，并妥善记录、保存以便为绩效考核提供依据。
③ 实施效果评估：第三方监控人可以从人力资源管理的程序、制度执行的公平性、纪律处分措施、财务激励机制、追踪与后果管理机制等方面评估合规奖惩机制的实施效果。

总之，第三方监控人在评估企业合规执行的有效性时，要评估企业的“四层三全”，即：治理层、决策层、执行层和监督层与全领域覆盖、全级次穿透、全员高度认同，实现全方位落实合规计划。要评估企业是否以风险为导向对合规体系进行动态调整，是否保证专项合规管理体系的适宜性、充分性和有效性。

3.第三方监控人应评估企业合规实施效果是否有效

（1）评估企业的持续改进机制

① 持续改进机制评估：第三方监控人应当评估企业是否对合规管理体系的充分性、适当性和有效性进行持续改进，可以通过内部审计、控制测试、不断更新、目标达成与修正等环节进行评估。

② 合规文化的持续性评估：第三方监控人应当评估公司是否通过多种方式对其合规文化进行持续性贯彻宣传。

（2）评估企业的违规行为调查机制

① 违规行为调查机制评估：第三方监控人应当评估公司是否具备一个运转良好且有适当资金支持的机制以及时、彻底地对公司、其员工或代理人违规行为进行调查和全过程记录。

② 信息传递程序评估：在评估公司发现、报告、调查和补救潜在不合规行为的政策和机制时，第三方监控人可以从业务表单、审批工具、信息传递平台的使用等方面展开。

（3）评估潜在违规行为的分析和纠正机制

① 潜在违规行为的分析评估：第三方监控人应评估企业是否对潜在违规行为进行全面的原因分析，包括控制措施的不足之处，违规行为的程度、持续时间、频率和普遍性，涉案人数和级别等。

② 潜在违规行为的纠正评估：第三方监控人应评估企业潜在违规行为的纠正措施，评估公司是否采取有效措施进行补救或降低相同或类似风险的可能性，评估是否具备针对潜在违规行为的问责机制。

以上评估有效性标准贯穿了合规计划制定、执行与效果检测三个阶段，注重实现合规流程的PDCA【（Plan）计划、（Do）执行、（Check）检查和（Act）处理四大质量管理阶段】循环。这样体系化的标准指引第三方监控人以风险预防为导向，以合规要素为支撑，以机制运行为举措，以合规文化为保障，在履职后期对涉案企业合规建设进行合理的有效性评价。

（六）相称性原则的全过程贯彻

第三方监控人要特别注意在履职全过程贯彻相称性原则，应当从企业的合规管理体系与企业基本情况相称、与合规风险相称和与合规目标相称三个方面展开调查、监督、指导、考察和评估，避免合规体系不足以预防风险或是过度整改而使企业承受不必要的负担[19]。

1.与企业基本情况相称：企业合规管理体系的搭建应当与行业特点、企业规模、治理结构、业务范围、涉罪性质相称。

2.与企业合规风险相称：合规风险识别是企业合规管理体系的基础，准确识别并评估风险之后，搭建与风险类型、风险等级与风险发生频率相称的合规管理体系。

3.与企业合规目标相称：企业合规管理体系的搭建要与合规考察期限、合规整改的模式（“简式合规”还是“范式合规”）、合规整改类型（“专项合规”还是“全面合规”）相称，以实现有效整改的合规目标。

3、标准应用

第一，使第三方监控人履职更加标准化、流程化、体系化。虽然《指导意见》对第三方监控人员作出了遵纪守法、客观中立、清正廉洁等规定，但主要是原则性标准，并没有细化。而在《指导意见（实施细则）》中虽然履职义务的颗粒度更细了，但更多的是规定第三方管委会的职责权力，对第三方监控人履职行为规定篇幅不足，仍缺乏体系性规定。《深圳市律师协会涉案企业合规第三方监控人业务操作指引》则是聚焦于第三方监控人履职操作，进行了更详细的指引，但如果仅以要点式进行履职标准设定，容易局限且不利于第三方监控人主观能动性的发挥；此外，该操作指引只是行业协会规定，权威性不足，难以形成统一标准。相比之下，义务性标准+禁止性标准+地位独立性标准+能力专业性标准+评估有效性标准+相称性原则的全过程贯彻的履职标准设计，从原则到细则，从要素到阶段，从义务到建议，使得第三方监控人履职更加标准化、流程化和体系化。

第二，为第三方监控人履职行为的违法后果提供判定依据。目前《指导意见》《指导意见（实施细则）》规定涉案企业可以对第三方监控人不当履职的行为提出异议或进行申诉、控告；管委会和办案机关可以对第三方监控人弄虚作假的行为提出惩戒建议，涉嫌违法犯罪的，及时向有关机关报案或者举报，并将其列入第三方机制专业人员名录库禁入名单。后者标准较为明确，但何为“履职不当”则应当设定清晰统一的标准。我们提出的“义务性标准+禁止性标准+地位独立性标准+能力专业性标准+评估有效性标准+相称性原则的全过程贯彻”的履职标准设计更为清晰，有望为第三方监控人履职行为的违法后果提供判定依据，也为行业监督和社会监督提供判定依据。

第三，为第三方监控人分类分级管理提供质量依据。正如前文提到的，第三方监控人专业能力参差不齐，案件复杂程度与监控人能力专业度不匹配，有必要对第三方监控人实行分类分级管理。而分类分级的前提之一是第三方监控人履职质量高低。因此，我们认为设计一套原则性标准与要素式标准、过程性标准和评估有效性标准相结合，辅以相称性原则全过程贯彻的履职评价标准，能够有效评价第三方监控人履职好坏，为第三方监控人奖惩制度和第三方监控人分类分级管理提供质量依据。

4 、结语

我们以第三方监控人履职困境为出发点，识别出第三方监控人专业能力参差不齐、指导程度难以把控、独立地位难以保证等困境，剖析其背后本质，不难发现核心原因在于第三方监管人的选任和考核培训机制不足；职责和义务缺乏统一标准，不成体系；独立性缺乏标准和监督。针对以上成因，我们设计出：义务性标准+禁止性标准+地位独立性标准+能力专业性标准，与评估有效性标准相结合，辅以相称性原则全过程贯彻的履职标准。既有原则性强制义务和原则提醒贯彻，也有独立性、专业性、有效性评估的体系设计，能在很大程度上回应第三方监控人的履职困境问题。这样设计的履职标准使第三方监控人履职更加标准化、流程化、体系化，能够为第三方监控人违法责任和分类分级管理提供依据。总之，第三方监控制度的改革建设要从有效合规的目标出发，在明确第三方监控人履职标准的基础上，打造专业能力强、独立中立、有边界的第三方监控人队伍，用合规管理赋能我国企业高质量发展。

注释

[1]注：美国的“特别管理人”（“特别主事官”）通常指由法官为确保司法命令得到遵守，或代表法官听取证据并向法官提出处置建议而任命的下级官员。

[2]参见Linda J．Silberman,Masters and Magistrates Part II: The American Analogue,50 New York University Law Review 1297，1321-1322 ( 1975).转引自陈永生,沈磊:《美国企业合规监管人制度及其启示》，载《河北法学》2023年第9期。

[3]See Backer, L. (2003). The duty to monitor: emerging obligations of outside lawyers and auditors to detect and report corporate wrongdoing beyond the federal securities laws. St. John's Law Review, 77(4), 919-1018.

[4]See U.S. Sentencing Guidelines Manual§8D ( 2021).

[5]See Gibson Dunn, 2021 Year-End Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements, accessible at https://www.gibsondunn.com/2021-year-end-update-on-corporate-non-prosecution-agreements-and-deferred-prosecution-agreements/（ last visited on 14 July 2023).

[6]See Vikramaditya Khanna and Timothy L. Dickinson, “The Corporate Monitor: The New Corporate Czar” (2006) 105 Michigan Law Review 1713.

[7]参见《Benczkowski备忘录》。

[8]同5。

[9]参见《最高检案管办负责人就2023年1至3月全国检察机关主要办案数据答记者问》，最高人民检察院官网：https://www.163.com/dy/article/I3C450120514R9KE.html.最后访问时间：2023年7月15日。

[10]参见李伟：《涉案企业合规第三方监管的中国方案》，载《法学论坛》2023年第2期。

[11]参见吴万相、陈玉沙、周青：《让涉案企业在规范向好中发展》，载《检察日报》2022年6月28日第5版。

[12]参见赵恒：《论涉案企业合规第三方组织的法律地位》，载《政治与法律》2023年第6期。

[13]参见李奋飞：《涉案企业合规改革中的疑难争议问题》，载《华东政法大学学报》2022年第6期。

[14]参见《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第六条。

[15]参见《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）》第十一条。

[16]参见徐孟君、施俊侃、张洁：《企业合规第三方监控人履职应“有所为有所不为”——以污油水系列合规案件为视角》，载《信达律师事务所》微信公众号，2022年10月17日发布。

[17]参见《深圳市司法局关于公开选任企业合规第三方监控人的公告》，http://sf.sz.gov.cn/gkmlpt/content/10/10416/post_10416454.html#2725，2023年2月8日发布。