操纵证券市场案件中，场外配资“金主”的罪与罚系列之一——出借资金和证券账户行为的法律分析
Date: 2022-11-03
在操纵证券市场、信披违规、内幕交易等证券违法案件中，甚至是普通的股票账户进行合作炒股等“委托理财”过程中，都活跃着场外配资的灰色身影，作为场外配资的金主，其出借资金和证券账户的行为的法律风险的边界在哪里？其究竟应该承担何种法律责任？在发生法律风险以后，“金主”们该如何依法维护自身的合法权益？ 以上问题，由于法律规定的模糊性、具体个案的独特性、表达者立场的差异性，司法界、律师界和学界的观点各异，可谓众说纷纭。本文试图从场外配资的“金主”的代理律师（或者辩护律师）的角度，结合我们律师团队在资本市场法律风控领域办案实践中的一些心得体会，提出一些粗浅的分析观点，与读者朋友们共同探讨。 特别说明的是，对于与犯操纵证券市场罪的被告人通谋，为其操纵证券市场提供资金等其他帮助，获取非法利益，破坏国家金融管理秩序的涉案“金主”，依照刑法总则第二章第三节“共同犯罪”的相关规定，构成证券犯罪的共犯的，应当依据《刑法》第182条定罪量刑，其“罪与罚”问题以后专文分析，不在今次讨论之列。本文仅针对不构成“刑事犯罪”的场外配资行为（包括虽然未被追诉，但是因为向犯罪嫌疑人出借资金和证券账户的获益行为而被视为非法所得予以追缴的情形）进行分析。 笔者认为，最高人民法院在司法解释及相关判例中，对于“场外配资”有明确的认定意见，各涉案“金主”及其代理律师可以根据该规定，对其与操纵证券市场违法主体的合同关系究竟应该定性为借贷关系还是场外配资合同关系，提出有利于自己的法律分析意见。
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《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第86条对于何为场外配资业务，做了如下的定义：从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。
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审判实践中，最高人民法院判例对相关问题的裁判逻辑与认定意见
审判实践中，最高人民法院的判例在“出借资金和证券账户的行为是否属于证券监管部门监管的融资融券业务，是否属于借货关系？” “出借证券账户的违法行为是否必然导致《借款合同》无效的法律后果？”等关键问题上，表达了非常明确的裁判意见。该类裁判指导意见，各级法院应当遵循。
判例一：《黄木秀、刘柏权民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[案号：（2020）最高法民申1079号]
该案例中，最高院在对争议焦点进行归纳论述时，对于《配资合同》的特征和认定进行了针对性论述。
最高院认为：(1)关于案涉《投资合同》属何种民事法律关系的问题……本院认为，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。案涉《投资合同》系黄木秀与刘柏权之间出借资金和证券账户的行为，不属于证券监管部门监管的融资融券业务，黄木秀的委托诉讼代理人提出案涉《投资合同》应为场外股票融资合同，不符合审判实践中对场外配资合同的认定，且该意见并未在原审中提出，本院不予采纳。
判例二：《江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》[(2020)最高法民终295号]
该案例中，最高院明确表达了“出借证券账户的违法行为并不必然导致《借款合同》无效的法律后果”这一观点。最高院认为：1.关于《借款合同》的性质问题——案涉《借款合同》约定科特公司出借20000万元资金给亿舟公司进行证券投资，明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等，以上形式和主要合同内容符合借贷关系的法律特征。但《借款合同》中亦详细约定了出借资金以及亿舟公司保证金如何汇入万贤良、涂明明、袁星星证券账户、如何购买股票，并设置了警戒线、平仓线等内容，这些约定与场外融资合同有类似之处，但与场外配资合同有本质差别。首先，科特公司不具有场外配资业务的主体特征。科特公司并非从事融资配资业务的专门公司或融资平台，其借款给亿舟公司进行证券投资的行为具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别，故科特公司不符合场外配资的主体特征。其次，虽案涉借款用于证券投资，但科特公司并未运用互联网技术和二级分仓功能搭建融资平台，而是运用传统手段，将借贷资金打入合同指定的证券账户进行股票操作，故资金流入股市的方式亦不符合场外配资的操作流程。通过以上分析，案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，而非场外配资关系。
2.关于《借款合同》的效力问题——该出借账户的行为违反了《中华人民共和国证券法》第八十条关于“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易”以及中国证券监督管理委员会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条：“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”的规定，合同中万贤良、袁星星、涂明明出借证券账户的行为违反了法律、行政法规的禁止性规定，该行为应由相关行政管理部门予以规制。但《借款合同》的主要法律关系为借贷关系，出借证券账户的违法行为并不必然导致《借款合同》无效的法律后果。
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律师在办理类似案件时，如何依法保护当事人的合法权益
在刑事案件侦查期间，有的“金主”可能会被视为犯罪嫌疑人（操纵证券市场罪的主犯或者从犯）而受到讯问甚至被采取刑事强制措施；有的虽然未被追诉，但是因为其存在向犯罪嫌疑人出借资金和证券账户的获益行为，而被视为刑事案件中的非法所得予以追缴。 律师在办理具体个案时，应当充分考虑到当事人已经被卷入刑事风险的客观情况，结合案件事实和法律规定，论证其是否属于上述证券犯罪的共犯。在确认其不构成刑事犯罪的情况下，再从民事和行政法上对合作双方的法律关系进行形式和实质上的法律审查，论证其是否符合上述裁判案例中关于借贷关系的裁判逻辑，如属于合法的借贷合同关系，则利息收入属于案外人（金主）的合法所得，依法应受到法律保护。 例如，笔者团队办理的一起【向涉嫌操纵证券市场的被告人】出借【资金及股票账户】的“金主”资金被冻结扣押的申诉案件，该“金主”与被告人签署了借款协议后，按照协议约定实际提供了资金，被告人也按月向“金主”支付固定收益；此外，作为增信措施，被告人还安排了保证人就借款签署了书面担保。公安机关在侦查某某涉嫌操纵证券市场罪案件过程中，对该“金主”的资金采取了冻结扣押的强制措施。 在对案件进行法律分析时，笔者团队认为：基于在案证据不能证明涉案“金主”系该操纵证券市场案的共同犯罪，首先排除了涉案“金主”刑事法律风险的可能性；其出借资金和股票账户的情形，完全符合前述的最高法院判例一《黄木秀、刘柏权民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》、判例二《江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》所认定的借款协议的形式与实质要件，相关事实与该判例并无二致。其合作关系应当认定为借款合同关系，而非场外配资关系。 首先，从是否符合场外配资的主体特征进行分析。涉案“金主”与前述最高法院判例二的出借人一样，都不具有场外配资业务的主体特征。其并非从事融资配资业务的专门公司或融资平台，其借款给被告人进行证券投资的行为，符合前述最高法院在判例二之判词，即“具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别”，故其不符合场外配资的主体特征。 其次，从流入股市的方式和操作流程进行分析。虽案涉借款用于证券投资，但涉案“金主”与前述最高法院判例一的情况相似，甚至连该判例中出借人的“设置强制平仓、警戒线、杠杆比例”的情形都没有。鉴于涉案金主“并未运用互联网技术和二级分仓功能搭建融资平台，而是运用传统手段，将借贷资金打入合同指定的证券账户进行股票操作”，其资金流入股市的方式亦“不符合场外配资的操作流程”。 再次，从担保方式进行法律分析。案涉双方的借款协议并未采取配资合同常见的操盘者注入“保证金”的担保形式，而是采用了保证人担保的传统借贷担保方式，这更加说明双方之间的借款协议是单纯的借贷关系，而非场外配资关系，原因如下： 场外配资业务的目的，在于利用资金的杠杆效应，用少量保证金撬动更多的资金量，突出一个“配”字。如深圳市中级人民法院在2015年11月发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，就明确了“约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金”是场外配资合同中典型的交易方式和风控措施。 配资方按照约定的比例，提供数倍于保证金的资金或证券与保证金“匹配”，已经是场外配资业务的常规手法，否则如何称之为“配资”呢？反观该案的借款协议，根本没有约定“保证金”风控模式，其约定的保证人担保模式，与场外配资合同的操作手法迥然不同，属于借款业务的传统风控模式。 综上所述，《借款合同》的主要法律关系为借贷关系，涉案“金主”出借证券账户的行为虽然违反了法律、行政法规的禁止性规定，但其出借证券账户的违法行为并不必然导致《借款合同》无效的法律后果。
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出借或借用证券账户行为的法律警示
《证券法》第五十八条 任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
《证券法》第一百九十五条 违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
《证券法》第一百二十条第四款 除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。
根据前述法律规定，违反规定的场外配资与出借 (或借用）证券账户行为，其违法性及其法律责任在本文中必须予以明确。对于证券市场的参与者来说，应当正确认识到国家对证券违法犯罪的查处力度空前加大、相关违法犯罪成本显著提高的大趋势，应当树立合规思维，建立法律风险防范意识，以实现基业长青。
