企业合规第三方监控人履职应“有所为有所不为”——以污油水系列合规案件为视角

Date: 2022-10-17

2022年4月2日，最高人民检察院会同全国工商联专门召开会议，宣布“全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点”，这将推动越来越多的企业加强合规建设，并深化对合规第三方监督评估机制的探索。

2022年9月5日，由信达律师事务所（以下简称“信达”或“我们”）担任第三方监控人的全国首例污油水走私案件（以下简称“污油水案”）由深圳市人民检察院开展合规验收并获得通过。深圳市人民检察院指出，“选择高规格的第三方监控人，为保证本案涉案企业合规的方向性、针对性和深度性，以及顺利推进合规整改流程，奠定了坚实基础”[1]。

本文旨在以污油水案为视角，结合我们办理本案的经验，分析和探讨第三方监控人如何在涉案企业合规整改中履职以确保合规整改工作的高质量，并对合规第三方监督评估机制在实务中的一些问题进行思考。

问题的提出

根据最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国资委、税务总局、市场监管总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会（以下简称“九部委”）发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”）第一条的规定，涉案企业合规第三方监督评估机制是检察院将适用合规第三方监督评估机制的涉企犯罪案件交由第三方监控人，对涉案企业的合规承诺进行“调查、评估、监督和考察”。该条款明确了第三方监控人在合规第三方监督评估机制中的作用与职责。

然而，在涉案企业的合规整改工作中，第三方监控人的“调查、评估、监督和考察”职责具体需要包括哪些内容？第三方监控人应当如何履行上述职责以确保履职精准与到位？

污油水案介绍及特点

污油水又称“含油污水”，是船舶在营运中产生的含有原油、燃油、润滑油和其他各种石油产品及其残余物的污水。船舶在营运过程中均需要排放污油水。根据《国际防止船舶造成污染公约》(International Convention for the Prevention of Pollution from Ships，MARPOL)的规定，包括我国在内的MARPOL国际公约成员国应在港口配备污油水接收设施，不得拒绝接收污油水。在深圳港口，国际船舶排放的污油水均由船舶污染物接收单位（含十家涉案企业在内）负责接收。

在此污油水案中，涉案企业均具有接收船舶污油水的资质。根据《海关进出境运输工具监管办法》等相关法律法规规定，船舶污染物接收单位每次接收国际船舶污油水前，应向海关申报入境，并将污油水过驳给具有资质的运输船舶后，运至有资质的污水处理厂进行无害化处理，最后由船舶污染物接收单位凭污水处理厂开具的无害化处理证明向海关核销。之所以需要将污油水运至有资质的污水处理厂做无害化处理，是为了防止污油水中的污油流入未经国家环评或者环评不达标的加工企业或者小作坊，对当地土壤、水体、大气等环境造成巨大污染，对国内环境当下或者远期产生较大的不确定性风险，加重国内生态环境保护的压力。

由于污油水含有一定比例的污油，而污油具有一定的经济价值，污油水案中的十家涉案企业为谋取利益，便将接收到的污油水销售给运输单位，由运输单位将污油水进行油水分离，并销售分离出的废油牟利，最后涉案企业凭无害化处理证明向海关进行虚假核销，因此被认定为涉嫌走私。2022年6月7日，深圳市人民检察院对污油水案中的十家涉案企业启动合规整改。

此次污油水案的合规整改工作体现了时间短、主体多、专业度高的特点。具体表现如下：

（1）涉案企业较多而合规考察期限较短。此污油水案的涉案企业共有十家，而合规监督考察期限仅有2.5个月。虽然涉案企业均为污油水接收单位，其污油水业务运营流程大体一致，但涉案企业的经营范围、人员规模、合规建设基础、合规专业支持等情况均各不相同，这就导致第三方监控人需要在指导和协调涉案企业的合规整改过程中做大量的工作。

（2）污油水业务涉及国际公约设定的国际义务，合规整改专业性极强。污油水业务同时涉及国内法和国际法。在我国，污油水接收、运输与处置环节的监管同时涉及海事、海关、交通运输局、生态环境部门等多个监管部门，这就导致污油水的业务流程较为复杂，涉及众多报告、审批程序及不同的单证等文件。因此，这对于第三方监控人指导涉案企业建立合规管理体系提出了较强的专业性要求。

此外，应当指出的是，此次污油水案件的办理，创造了深圳检察机关企业合规改革试点以来的两个首次：一是首次尝试在审判阶段启动企业合规，即此次污油水案中有两家涉案企业已经进入审判阶段，另外八家企业仍在审查起诉阶段；二是首次启动二次合规整改，即在此污油水案中，有两家涉案企业曾自行进行合规整改但未经合规验收通过，因此申请适用合规第三方监督评估机制，进行二次合规整改。[2]

企业合规第三方监控人履职

第三方监控人的职能定位

企业合规作为来源于美国的舶来品，美国司法部(US Department of Justice)在暂缓起诉协议制度(Deferred Prosecution Agreement, DPA)与不起诉协议制度(Non-Prosecution Agreement, NPA)确定了企业合规监控人机制，且在《关于与企业签署暂缓起诉协议与不起诉协议中选任监控人的备忘录》（以下简称“《Morford 备忘录》”）(Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations)[3]、《在刑事案件中选任监控人》(Selection of Monitors in Criminal Division Matters)[4]、《关于与企业签署暂缓起诉协议与不起诉协议中选任监控人的额外指引的备忘录》(Additional Guidance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations)[5]及《在刑事案件中选任监控人》(Selection of Monitors in Criminal Division Matters)[6]中对监控人的角色、职责、选任程序、选任要求等作出明确规定。

其中，在《Morford 备忘录》中，监控人(Monitors)的定位为“独立第三方，而非涉案企业或政府部门的雇员或代理人”，而监控人的主要职能为“评估和监督企业是否遵守DPA或DPA中的相关规定以达到防范和降低企业再次出现不法行为的目的，包括评估和推动建立内控机制和企业合规体系”。[7]美国的独立监管人制度在立法和司法实践中都积累了丰富的内涵，值得我国参考借鉴。

我国于2020年3月开启涉案企业合规改革试点，并于2022年4月在全国范围内的检察院全面推开涉案企业合规改革。在我国涉案企业合规改革探索中，涉案企业合规第三方监督评估机制属于其中极重要及关键的部分。究其原因在于，第三方监控人肩负着指导和监督涉案企业进行合规整改及对其合规整改工作进行监督、评价和考察的职能，而第三方监控人履职是否精准和到位，直接影响着涉案企业合规改革制度的设立目的。根据《指导意见》第一条及其实施细则第十六条规定，第三方监控人的定位为“临时性组织”，其职能在于对涉案企业的合规承诺与合规整改进行独立的“调查、评估、监督与考察”。

第三方监控人履行的职责内容

前文提到《指导意见》及其实施细则中明确了第三方监控人的“调查、评估、监督与考察”的职能定位。那么，在法律实践中，第三方监控人应当完成哪些具体的工作以实现履行上述职责的目的？在此，笔者将结合担任此污油水案合规项目第三方监控人的经验，结合深圳市人民检察院关于涉案企业合规第三方监督评估机制的探索与实践，阐述第三方监控人的履职的工作内容。

（1）调查：调研企业基本情况，剖析企业涉案根源

第三方监控人履行调查职能是涉案企业合规第三方监督评估机制的开端。第三方监控人成立后，对涉案企业的基本情况、涉案细节等情况进行深入、详尽的了解与探析将为此次涉案企业合规整改工作的顺利开展奠定坚实的基础。

根据《指导意见》实施细则第二十七条的规定[8]并结合笔者担任污油水案第三方监控人的经验，第三方监控人对于涉案企业的调查范围主要体现为两个方面：

第一是对企业的主体信息资料、组织架构、关键人员岗位名单、经营范围、业务模式、治理结构、人员规模、现行规章制度与相关流程等信息，以对企业的业务情况、治理架构等情况有全面且详细的了解，从而为第三方监控人指导涉案企业后续的合规整改奠定坚实基础；

第二是对涉案企业的涉罪行为的基本情况的调查，包括涉罪行为的发生时间线、涉案人员、涉及哪一业务行为、涉嫌违反哪些法律法规、所涉罪名、涉罪根源等细节，以确保第三方监控人把握此次合规整改的核心问题，实现精准把脉。

在对涉案企业的基本情况与涉案情况进行调查的基础上，第三方监控人还应当认真研判涉案企业在合规领域存在的薄弱环节和突出问题，如需判断涉案企业涉罪根源是否包括人员法律意识和合规意识薄弱、合规风险预警机制缺失、公司内部治理结构不完善、公司监督机制失灵等问题，并合理确定涉案企业适用的合规整改工作计划，对所发现的合规领域的薄弱环节和突出问题纳入合规整改工作计划中以进行针对性的应对。

结合笔者担任污油水案第三方监控人的经验，第三方监控人履行调查职能的方法和方式包括要求企业提供其基本情况和涉案情况的业务材料和流程并进行详细审阅、实地走访涉案企业、对涉案企业的涉案人员进行访谈等。

（2）评估：评估合规工作计划，评估合规管理体系

第三方监控人履行评估职能是其对涉案企业合规整改工作进行指导、监督和考察的基础。与企业的合规顾问不同，第三方监控人并不直接承担帮助涉案企业建立合规管理体系、协助涉案企业实施合规整改工作的职责，而在于凭借其在合规领域、所涉案件业务领域、企业治理等方面的专业知识和技能对涉案企业的合规整改工作进行咨询、支持和指导。唯有通过对涉案企业的合规整改工作计划与合规管理体系有效性等合规建设情况与效果进行评估，方可以实现后续对涉案企业合规整改的监督和考察职责。

第三方监控人履行评估职能的工作内容主要在于对涉案企业合规整改工作计划及其合规管理体系有效性的评估。根据《指导意见》第十二条及其实施细则第二十九条的规定及结合笔者担任第三方监控人的经验，第三方监控人应对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，包括涉案企业完成合规计划的可能性以及合规计划本身的可操作性、合规计划对涉案企业预防治理涉嫌的犯罪行为或者类似违法犯罪行为的实效性、合规计划是否覆盖涉案企业在合规领域的薄弱环节和明显漏洞等内容。

这就要求第三方监控人在评估涉案企业的合规整改工作计划时，结合其合规及企业治理的专业知识、技能和经验，评估涉案企业的合规整改工作计划是否已涵盖企业合规的基本要素（如开展领导层承诺、建立合规组织、制定合规制度与流程、开展培训与沟通、建立监督机制、建立持续合规机制等）、是否对每一阶段应完成的工作进行工作细化以体现其可行性与可操作性、是否明确具体负责的部门或人员、是否明确每一工作对应的具体完成时间、是否针对涉案行为进行剖析并采取针对性改进措施、是否针对所发现的合规领域的薄弱环节和明显漏洞进行针对性完善等。

根据九部委《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第十四条的规定，第三方监控人还应对涉案企业的合规管理体系的有效性进行评估，评估内容包括对涉案合规风险的有效识别与控制，对违规违法行为的及时处置，合规管理机构或者管理人员的合理配置，合规管理制度机制建立及人力物力的充分保障，监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行，持续整改机制和合规文化的形成等。

结合笔者实践经验来看，对涉案企业的合规管理体系的有效性评估的重要基础在于第三方监控人在对涉案企业涉案行为、从事涉案业务所应遵守的监管要求和合规义务有全面、透彻的了解和分析，从而评估其合规管理体系是否足够确保涉案企业的业务合规运营。在此基础上，第三方监控人需评估涉案企业是否准确识别其从事涉案业务的风险所在，是否采取针对且有效的风险防范措施，是否已及时停止或处置违法违规行为和处分涉案人员，是否设立合理的合规组织架构并进行合理资源配置，是否建立合规制度与实施流程，是否确定和运行合规举报、调查、处理运行机制，是否建立持续合规机制和形成合规文化等。

应当指出，第三方监控人评估职能贯穿于整个合规整改工作的全过程中。第三方监控人不仅需要对涉案企业的合规整改工作计划与合规管理体系有效性进行评估，还应对涉案企业的业务经营可持续性、实施违法违规行为的根源、合规制度的完备性与适当性、识别的合规风险的全面性与应对措施的有效性等进行独立与综合的评估。

（3）监督：监督合规计划落地，督促有效合规整改

第三方监控人作为独立的外部组织履行监督职责是涉案企业合规第三方监督评估机制的核心。在涉案企业合规第三方监督评估机制中，第三方监控人作为独立的外部组织，旨在通过监督涉案企业履行其合规承诺并进行全面、针对性的合规整改，以达到促进涉案企业合规经营的目的，从而实现涉案企业合规第三方监督评估机制的设立初衷。

根据《指导意见》及其实施细则等相关规定，第三方监控人的监督职责贯穿于企业合规整改的全过程。第三方监控人的监督职责主要包括以下内容：一是督促涉案企业提交专项合规整改工作计划，并对合规整改工作计划是否已足以使企业建立有效合规管理体系进行监督审查，如重点审查是否包含制定合规管理规范、构建恰当合规组织体系、健全合规风险预警、分析和防范机制等要素。二是在合规考察期限内，监督审查涉案企业是否按照其合规整改工作计划的时间、方式、要求等执行其合规整改工作计划，并对其合规整改工作计划执行情况和效果进行监督。三是对涉案企业在合规考察期限内的行为进行监督，如第三方监控人在合规考察期限内发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应及时向承办案件的检察院报告。

结合笔者担任第三方监控人的经验，第三方监控人履行监督职责时可采用的方法主要有对涉案企业的举报机制有效性进行测试，以及对涉案企业在合规整改后的业务流程进行穿行测试，并评估其合规性等。

（4）考察：考察合规建设效果，促进企业合规经营

第三方监控人在涉案企业合规整改工作中履行其考察职能是检验涉案企业合规整改成效并实现涉案企业合规第三方监督评估机制之目的的重要方式。相较于前述的调查、评估与监督职能而言，第三方监控人的考察职能更侧重于对于调查、评估与监督工作的检查与验证。在完成对涉案企业合规整改工作的调查、评估与监督职能的基础上，第三方监控人需要对涉案企业合规整改工作的成效进行综合性考察，判断涉案企业的合规整改工作情况是否符合验收标准、是否达到确保企业合规经营之目的。

根据《指导意见》实施细则第三十三条的规定，第三方监控人在合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面了解、监督、评估和考核。第三方监控人考察职责的具体内容包括涉案企业合规管理体系的可落地性与可操作性、合规组织人员的专业性和适应性、合规培训的有效性、整改后的业务运作的合规性与可持续性等。

结合笔者担任第三方监控人的经验，第三方监控人履行考察职责时可采用的方式包括对涉案企业进行现场考察，考察内容可包括其人员合规意识情况、制度公开及可及性、培训情况等；要求涉案企业向第三方监控人进行合规整改工作报告，着重报告其完成的合规整改工作及成果等。

第三方监控人履职中应坚持“有所为有所不为”

第三方监控人与涉案企业合规顾问涉案企业合规第三方监督评估机制中承担的角色与职责不同，第三方监控人履职时应坚持“有所为有所不为”，确保履职“做到位、不错位、不越位”。

第三方监控人与涉案企业合规顾问在涉案企业合规第三方监督评估机制中虽有相似的履职目的，但是两者的角色与职责的不同决定了第三方监控人在履职时应时刻对其角色与职责把握准确到位，坚持“有所为有所不为”。

一般而言，在涉案企业合规第三方监督评估机制中，涉案企业除了接受第三方监控人的监督与指导外，也会另外单独聘请合规顾问帮助其进行合规整改。在专业性较强的第三方监控人合规案件中，涉案企业的合规顾问与第三方监控人通常由律师事务所担任，双方均具有一定的法律合规知识、技能与经验。而涉案企业合规第三方监督评估机制的设立目的在于通过合规整改以促进涉案企业的合规经营，这就致使涉案企业的合规顾问与第三方监控人的履职目的具有一定相似性，均是通过合规整改来实现企业合规经营之目的。但两者在合规整改中所承担的角色和职能却各不相同。

第一，从双方在合规整改中所承担的角色而言，涉案企业的合规顾问对涉案企业的合规整改承担帮助、协助的角色，其类似于涉案企业的“代理人”；而第三方监控人在涉案企业合规第三方监督评估机制中，对涉案企业而言是外部独立的第三方监督机构。

第二，从双方在合规整改中的职能而言，涉案企业合规顾问的职责在于帮助涉案企业进行有效合规整改以期达到通过合规验收的目的，其需要具体帮助涉案企业具体实施和完成合规建设工作；而第三方监控人的职能在于对涉案企业的合规整改工作进行调查、评估、监督和考察，对涉案企业合规整改工作的成效进行独立和综合的评估与判断，并非帮助或协助涉案企业开展合规整改或承担具体的合规建设工作。

因此，尽管在某种程度上，涉案企业合规顾问与第三方监控人的履职目的相似，但是相较于涉案企业合规顾问的角色与具体职责，我们理解第三方监控人履职中应在“对涉案企业合规整改工作进行合规指导”中把握好度，坚持有所为有所不为，确保第三方监控人不会在隐形中承担了涉案企业合规顾问的角色与职责。

结合我们担任第三方监控人的经验，我们认为第三方监控人在涉案企业合规整改工作中“有所为”主要包括引导涉案企业专注于合规整改而非其自身行为是否构成犯罪、引导涉案企业分析其违法违规行为根源及评估其风险、深入分析相关法律法规以明确涉案企业应遵守的监管要求与合规义务并指导涉案企业搭建合规体系，具体如下：

（1）引导涉案企业专注于合规整改而非纠结于其自身行为是否构成犯罪

第三方监控人在履职过程中，应确保涉案企业将其注意力聚焦于合规整改，而非纠结于其行为是否构成犯罪。虽然说涉案企业进行合规整改的原因在于前端的刑事案件，但是根据《指导意见》第四条的规定，适用涉案企业第三方监督评估机制的条件之一在于“涉案企业认罪认罚”并主动提出合规整改的申请，所以一旦案件进入合规整改程序，其目标就在于通过合规整改，纠正违法犯罪行为并实现企业经营，而非在合规整改程序中仍延续刑事诉讼程序之目的——确定涉案企业的违法犯罪行为是否构成犯罪。如在合规整改程序中纠结于涉案企业的违法犯罪行为是否构成犯罪，将有悖涉案企业合规第三方监督评估机制的设立初衷，也会浪费有限和宝贵的合规整改时间。进一步说，只有法院承担判断涉案企业所实施的违法犯罪行为是否构成犯罪的职责与权力，第三方监控人并无这一职责和权力。

我们在办理污油水案合规项目的过程中，发现部分涉案企业进行合规整改中仅仅将目光着眼于自身行为是否构成犯罪并进行辩驳，而非专注于合规整改工作。在此情况下，纠结于涉案企业行为是否构成犯罪本身背离此次合规整改的初衷，且会浪费有限的合规整改时间。因此，我们在经办项目过程中反复多次向涉案企业强调：涉案企业合规第三方监督评估机制之目的在于进行合规整改，而非判断其行为是否构成犯罪，因此企业应将其注意力集中于如何进行有效合规整改。

（2）引导涉案企业分析其违法违规行为根源及评估其风险

第三方监控人应引导涉案企业从公司人员法律合规意识、公司治理结构、监督机制、决策机制、制度建设等方面进行根源分析，并引导涉案企业对其涉案行为的全环节进行风险评估。对涉案企业的实施违法违规行为的根源进行深入和透彻的分析，并对涉案企业运营业务所面临的风险进行识别与评估是第三方监控人履行其调查、评估职能的体现。唯有对涉案企业的实施违法违规行为的根源及其业务风险有深入透彻的了解和分析，第三方监控人才能在后续的合规整改工作中明晰所搭建的合规管理体系要着重解决哪些重点问题和防范哪些风险，才能对涉案企业进行更精准、精确和到位的合规监督与指导。

我们在办理污油水案合规项目的过程中，发现部分涉案企业缺乏对其所从事的违法违规行为的正确认识，亦无法深入和透彻地分析其实施此违法违规行为的根源。对此，第三方监控人应引导涉案企业从企业内部治理、决策机制、监督机制等方面进行根源分析，探查其实施违法违规行为的根源，由此才能确保后续的合规整改具有针对性。同时，第三方监控人还应明确此次合规整改的目标之一在于涉案企业业务行为的去犯罪化，因此第三方监控人还应引导涉案企业对于其涉案业务的全环节进行全面、深入的风险评估，并采取针对性的应对措施，以最大程度地降低乃至消除业务运营风险。

（3）深入分析相关法律法规以明确涉案企业应遵守的监管要求与合规义务并指导涉案企业搭建合规体系

在涉案企业的合规整改工作，第三方监控人对于指导涉案企业搭建合规管理体系承担着方向性的指引作用。虽然第三方监控人不承担帮助涉案企业搭建合规体系的职能，但第三方监控人对于涉案企业如何才能实现业务合规、如何搭建合规体系，对于推动合规整改工作的顺利进行至关重要。因此，第三方监控人应在充分了解涉案企业的涉案业务流程与环节的基础上，对涉案企业从事此涉案业务时应遵守的监管要求和合规义务有全面、深入和透彻的了解和分析，并将其融入至涉案企业的业务行为中，从而明确涉案企业在从事业务中应遵循哪些要求和程序才能达到合规的要求。

在经办污油水案合规项目的过程中，为指导涉案企业搭建合规体系，我们在深入和透彻了解污油水业务与流程的基础上，还对与污油水相关的所有国内和国际法律法规进行全面、深入和透彻的了解和分析，并与污油水业务涉及的海关、海事、生态环境局等多个监管部门进行沟通，梳理涉案企业从事污油水业务应遵守的监管要求与合规义务，从而为指导涉案企业搭建合规体系奠定坚实基础。

另外，结合我们担任第三方监控人的经验，我们认为第三方监控人在涉案企业合规整改工作中“有所不为”主要是指不错位和不越位，即第三方监控人不应承担涉案企业合规顾问的角色与职责、不应为追求获得合规不起诉的业绩成果而罔顾涉案企业的合规整改工作实效并刻意让其通过合规整改验收，具体如下：

（1）不错位：第三方监控人不应承担涉案企业合规顾问的角色与职责

如前所述，第三方监控人与涉案企业合规顾问在合规整改工作中虽均为达到相似的目的而履职，但两者承担着截然不同的角色和职责，这就决定了两者在履职中应有明确的界限和工作范围，不可越俎代庖。

涉案企业合规顾问是帮助涉案企业进行合规整改的专业力量，其类似于涉案企业的“代理人”，其需要通过具体帮助涉案企业具体实施和完成合规建设工作，以期达到通过合规验收的目的；而第三方监控人对涉案企业而言，是外部独立的第三方监督机构，其职责在于对涉案企业的合规整改工作进行调查、评估、监督和考察，对涉案企业合规整改工作的成效进行独立和综合的评估与判断，并非帮助、协助涉案企业开展合规整改或承担具体的合规建设工作。这就要求第三方监控人在履职时应时刻谨记其对涉案企业合规整改工作的指导和监督角色并把握指导的度，对涉案企业提出合规整改要求，而不能将其职责与企业合规顾问职责混淆，不能承担企业合规顾问的角色和职责。如果第三方监控人承担涉案企业合规顾问的角色与职责，那么第三方监控人的独立性和客观性将会受到严重损害，其履行的监督职能也会遭到质疑，并且涉案企业合规整改工作的合规验收结论之公正性、客观性也会受到挑战。

结合笔者担任第三方监控人的经验，第三方监控人在指导涉案企业合规整改工作时，应对涉案企业提出进行建立合规管理体系应具备的要素（如包括领导层承诺、合规管理制度与流程、培训与沟通等）、应完成的具体法律文件、撰写具体法律文件时应考虑的要素和角度、进行违法违规行为根源分析时应如何从外部原因及公司治理内部原因进行分析、进行业务风险评估时应如何从业务全链条进行分析及如何采取应对措施等。

（2）不越位：第三方监控人不应为追求获得合规不起诉的业绩成果而罔顾涉案企业的合规整改工作实效并刻意让其通过合规整改验收

根据《指导意见》第十七条的规定，第三方监控人的主要义务在于保持“客观中立”，即以一个独立的第三方的视角、科学和客观的合规验收标准，实事求是地对涉案企业的合规整改工作情况进行独立、客观和中立的评估和判断。

涉案企业合规第三方监督评估机制仍处于我国的探索阶段，合规业务是各大律所等专业服务机构试图开发的业务领域，这其中不排除第三方监控人为实现业务开拓之商业目的而刻意追求执业业绩的行为。涉案企业合规第三方监督评估机制明确了第三方监控人的独立性和客观性，这就要求第三方监控人不应为追求使涉案企业获得合规不起诉或从宽处罚的执业业绩，而刻意忽视涉案企业的合规整改工作是否达到合规验收标准与合规要求、是否做到真实合规和有效合规，或刻意降低其合规验收标准与合规要求，使涉案企业通过合规验收。

同时，第三方监控人在履职中也应时刻向涉案企业传达其将实事求是对涉案企业合规整改工作进行考察与评估的态度，确保涉案企业不会在合规整改中产生或抱有“引入第三方监控人就能获得合规验收通过”的错觉和错误认识。

结合笔者担任第三方监控人的经验，第三方监控人在履职时应在对涉案企业合规整改工作进行指导和监督的基础上，制定综合、客观的合规考察验收标准或清单对涉案企业的合规整改工作进行考察验收，并在撰写合规考察报告时确保合规整改工作均有详实且对应的证据资料作为支撑，实事求是地考察与评估涉案企业的合规整改工作，确保其履职的客观性、中立性。

对第三方监控人履职的监督与评价

第三方监控人在履职中受到来自第三方机制管委会、承办案件检察院的监督。根据《指导意见》第六条与第九条及其实施细则第三条与第十三条、《企业合规第三方监督评估机制管理委员会及第三方监控人管理暂行规定》（深检发[2021]20号）第二条的规定，第三方机制管委会对选任组成的第三方组织及其成员开展日常监督和巡回检查，主要方式在于组建巡回检查小组，对第三方监控人工作中的履职情况开展不预先告知的现场抽查和跟踪监督。此外，根据《涉案企业合规建设、评估与审查办法》第十六条的规定，第三方机制管委会和承办案件检察院均需对第三方监控人出具的合规考察报告进行审查，审查内容包括第三方组织制定和执行的评估方案是否适当；评估材料是否全面、客观、专业，足以支持考察报告的结论；第三方组织或其组成人员是否存在可能影响公正履职的不当行为或者涉嫌违法犯罪行为等。

对企业合规第三方监控人履职的实务思考

我国在进行涉案企业合规第三方监督评估机制的探索中，已制定较完备的制度，对该机制中各个主体的职责、权利、义务及流程等方面进行了规定。我们通过担任此次污油水案合规项目第三方监控人，发现涉案企业合规第三方监督评估机制在具体落地过程中仍存在相应障碍。为促进我国对涉案企业合规第三方监督评估机制及第三方监控人履职的探索与完善，我们对第三方监控人履职实务中发现的一些问题进行了如下思考。

涉案企业合规第三方监督评估机制是否应适用于小微企业？

《指导意见》第三条规定，涉案企业合规第三方监督评估机制适用于经济犯罪、职务犯罪等案件中，也适用于单位犯罪和公司实控人、经营管理人员等实施的犯罪。但是，我们在担任此污油水案第三方监控人时发现，小微企业适用涉案企业合规第三方监督评估机制可能存在较大的现实障碍。这主要是因为小微企业往往为了生存，容易铤而走险并触犯法律红线；而且其本身缺乏较完备的制度基础或缺乏较完善的公司治理结构，也较难投入相应的人力、物力等资源去进行合规整改。例如，污油水案中有小部分涉案企业人员仅剩3-5人、已停止业务运营等，由此其很难投入相应的人力、物力进行合规整改；在此基础上对其进行的合规整改可能流于形式化而无法实现有效合规之目的。相反，一些大中型民企、国企往往受到更强的监管，其具有更大的动力、具备更完善的制度基础、能够投入更多的资源进行合规整改。因此，我们认为在涉案企业合规第三方监督评估机制的探索中，下一步应对合规第三方监督机制的适用企业类型进行明确，并在适用时综合考量涉案企业的制度基础、治理结构、人员、物力等现实因素。

“个人”或“机构+个人”模式中哪种模式更能确保第三方监控人的专业性？

正如此污油水案的承办检察院所言，“选择高规格的第三方监控人，为保证本案涉案企业合规的方向性、针对性和深度性，以及顺利推进合规整改进程，奠定了坚实基础”，第三方监控人的专业性对于涉案企业合规整改工作的顺利推进至关重要。[9]目前，大部分地区均采取了“个人”模式，即选取律师、注册会计师、企业合规师、相关领域专家学者等专业人员作为第三方监控人；少数地区采取的“机构+个人”模式，即机构也可以作为第三方监控人。对于机构担任第三方监控人，根据笔者担任第三方监控人的经验来看，第三方监控人工作具体落实到的是个人而非机构本身，且企业合规是法律、合规、业务与公司治理的结合，要求极高的专业能力，若由机构担任监控人，则难以确保第三方监控人的专业性，进而难以有效推进涉案企业合规整改。最高人民检察院检察长张军也曾提到，

在遴选律所作为第三方监管人时，应精确到具体律师，否则难以有效保障合规进展。[10]对此，我们认为可比照破产管理人的模式，采用“机构+机构内指定合规负责人”的模式，即对于已入库的第三方监控人机构，司法局等管理第三方监控人库的有关部门还应指定该机构的具体负责人作为涉案企业合规案件的承办人，从而确保该机构在承办企业合规案件中的专业性。

第三方监控人履职费用保障机制

关于第三方监控人履职费用保障机制，各地区试点检察院主要采取由涉案企业支付费用或由检察院支付费用的模式，深圳地区的实践为前者。然而，对于第三方监控人履职的具体费用标准，却并未明确。我们认为第三方监控人履职费用及其确定标准是下一步需要探索和解决的问题。若第三方监控人的履职费用过高，涉案企业可能难以支付；如果过低，则可能导致对第三方监控人的激励不足并使其监管流于形式和表面。对此，我们认为可以由相关部门对第三方监控人的履职费用明确相应的参考标准，从而使此费用在涉案企业有能力支付的范围内并能激励第三方监控人履职。

总结

涉案企业第三方监督机制属于我国涉案企业合规改革探索中的关键部分，第三方监控人履职是否精准和到位直接影响着该机制的设立目的。

总结来说，我们理解第三方监控人的职能包括调查、评估、监督和考察职能，其职能内容具体包括调研企业基本情况以剖析企业涉案根源、评估合规工作计划及评价合规管理体系、监督合规计划落地及督促有效合规整改、考察合规建设效果以促进企业合规经营等。

为确保履职精准、到位，第三方监控人在履职过程中应坚持“有所为有所不为”。“有所为”是指第三方监控人应引导涉案企业专注于合规整改、而非其自身行为是否构成犯罪，引导涉案企业分析其违法违规行为的根源、评估其风险，并深入分析相关法律法规，明确涉案企业应遵守的监管要求与合规义务，指导涉案企业搭建合规体系；“有所不为”是指应做到不错位、不越位，即不应承担涉案企业合规顾问的角色与职责，也不应为追求获得合规不起诉的业绩成果而罔顾涉案企业的合规整改工作实效，刻意让其通过合规整改验收。

最后，结合我们担任第三方监控人的经验，我们对涉案企业合规第三方监督评估机制对小微企业的适用性、确保第三方监控人的专业性及第三方监控人履职费用保障机制提出了实务思考。

注释：

[1]深圳市人民检察院：全国首宗污油水走私案件，深圳检察开展合规整改验收，见https://mp.weixin.qq.com/s/vcU8X2yJG3q-ivOII6EBbA

[2]深圳市人民检察院：全国首宗污油水走私案件，深圳检察开展合规整改验收，见https://mp.weixin.qq.com/s/vcU8X2yJG3q-ivOII6EBbA

[3]参见美国司法部官网：“Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations”,网页链接https://www.justice.gov/archives/usam/criminal-resource-manual-163-selection-and-use-monitors

[4]参见美国司法部官网：“Selection of Monitors in Criminal Division Matters”，网页链接https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/response3-supp-appx-3.pdf

[5]参见美国司法部官网：“Additional Guidance on the Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations”，网页链接https://www.justice.gov/archives/usam/criminal-resource-manual-166-additional-guidance-use-monitors-dpas-and-npas

[6]参见美国司法部官网：“Selection of Monitors in Criminal Division Matters”，网页链接https://www.justice.gov/opa/speech/file/1207576/download

[7]参见美国司法部官网：“Selection and Use of Monitors in Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements with Corporations”,网页链接https://www.justice.gov/archives/usam/criminal-resource-manual-163-selection-and-use-monitors

[8]最高检等九部门《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）实施细则》第二十七条：第三方组织成立后，应当在负责办理案件的人民检察院的支持协助下，深入了解企业涉案情况，认真研判涉案企业在合规领域存在的薄弱环节和突出问题，合理确定涉案企业适用的合规计划类型，做好相关前期准备工作。

[9]深圳市人民检察院：全国首宗污油水走私案件，深圳检察开展合规整改验收，见https://mp.weixin.qq.com/s/vcU8X2yJG3q-ivOII6EBbA

[10]《最高检调研组赴江苏省张家港市调研企业合规改革试点》，载最高人民检察院官网，2021年5月16日，https://www.spp.gov.cn/tt/202105/t20210516_518255.shtml。

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