资本市场视野下的商业软件合规与侵权风险处置
Date: 2021-10-22引言
设立科创板与加强知识产权保护是我国十四五科技创新战略中密不可分的两个组成部分。继2019年7月科创板正式开市后，2020年《著作权法》、《专利法》也相继完成修订并配套制定了关于知识产权惩罚性赔偿、民事证据、避风港原则等司法解释，开启了知识产权保护的新纪元。新经济时代中以芯片、集成电路、新能源、高端制造为首的科技企业成为资本市场中的主力。但有不少企业因知识产权问题倒在了上市前的“最后一公里”。本文主要从拟上市企业的角度出发，探寻知识产权保护新纪元中拟上市企业面临的商业软件合规问题与侵权风险处置。
一、商业软件概念及其著作权保护
（一）商业软件的基本概念及分类
本文中探讨的商业软件指在设计、制图、工业生产、服务器搭建、日常办公等领域中被不同行业的经营者普遍使用、较难寻找到生产力接近的替代的软件。商业软件通常由微软、Autodesk、Adobe、西门子等大型软件开发商研发，单套软件的年均授权费用从数十万到数百万不等。
（二）商业软件的法律保护
商业软件主要受到著作权法保护。根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条的规定，计算机软件包括计算机程序和有关文档。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
根据著作权法保护表达但不保护思想的基本原则，软件的著作权保护范围仅限于代码中的具体表达，而不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。在软件侵权案件中原告需要举证证明“接触+实质性相似”。实质性相似通常系基于双方软件源代码间的比较，如无法获得被诉侵权人使用软件的源代码也可以将双方软件的目标代码进行比较，或者将软件的顺序、结构、组织、功能、界面等进行比较。
实践中，也有权利人通过发明专利、外观专利的方式保护计算机软件及其界面。专利的保护力度较强，可以将保护范围延伸至软件的“思想”层面，但也存在审查周期长、维护成本高等问题。
二、商业软件侵权案件的主要特征
（一）商业软件侵权多为员工私下使用
随着知识产权合规观念的普及，大部分规模企业都会购买正版软件供员工使用。但实务中仍存在一些已经有相当规模的科技公司，因未提供足够经费或者购买的软件不如主流软件便捷，导致员工私下使用盗版软件，构成侵害他人著作权。根据《民法典》第一千一百九十一条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”可见，员工为执行工作任务使用盗版软件的，用人单位即使无过错也需替代员工对外承担侵权责任。
（二）公司往往对权利人批量发送的警告函重视不足
对于商业软件权利人而言，许多软件公司尚未在国内设立法律实体，对于他们来说跨境维权或委托代理商维权成本高昂。即便是微软、奥多比、西门子等已经在中国境内设立了办事机构的公司，仍会面临软件侵权案件取证难、诉讼流程漫长的难题。因此，为提高维权效率，软件公司通常会先向使用“盗版”软件的公司们批量发送侵权警告函。而公司往往对此类批量发出的侵权警告函重视不足，以为其是类似图片作品批量维权，或者抱着“同行都在用，维权也轮不到我”的侥幸心理，认为即使在诉讼中也不会承担多少赔偿，最终导致侵权风险升级。
（三）商业软件侵权集中在设计、工业制图、集成电路、服务器搭建、日常办公五个领域，其中侵害工业制图、集成电路软件著作权平均赔偿额高达数百万
根据笔者的检索，目前商业软件侵权案件主要发生在设计软件、工业制图软件、集成电路设计软件、服务器搭建软件、日常办公软件五个领域。其中核心技术由海外企业掌握、较难被国产软件替代的，工业制图、集成电路设计类AutoCAD、Solidworks、UG、EDA软件是侵权重灾区。对于此类软件，一旦法院认定行为人是未经授权使用，可能判决数百万的高额赔偿。
在检索过程中，笔者发现亦有一些拟上市企业遭遇字体、图片侵权纠纷。虽然通常侵权数额较小，但往往此类侵权案件批量发生，如遭遇权利人的批量维权，亦可能对企业的上市造成不良影响。
（四）知识产权“惩罚性赔偿时代”来临，商业软件侵权后果不容小觑
随着知识产权相关法律法规日趋完善，司法对侵权行为的惩罚逐渐提高，我国的知识产权保护水平已不能和早些年的蛮荒时代同日而语。如今，执法机关、法院收到权利人的要求后，可能突袭使用“盗版”商业软件的侵权人以保存证据，并有权就故意侵犯著作权的行为处以违法所得/权利人损失最高五倍的赔偿/处罚。
从程序上看，全国人大将侵害计算机软件著作权案件的审级提高，法院与执法部门的积极性日渐增强。根据2018年《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》颁布后形成的知识产权案件管辖格局，发明专利、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件，一审由中级人民法院管辖，二审则直接由最高人民法院管辖。审级的提高意味着侵犯计算机软件著作案件权更高的社会关注度和法院对潜在高额赔偿的接受度。同时，针对计算机软件侵权举证难的问题，法院较先前有更强的主观能动性，会更积极主动的采取证据保全措施。在笔者检索的商业软件侵权案件中，绝大多数法院都采取了诉前/诉中证据保全措施，即在未事先通知侵权人的情况下直接进入侵权人的办公场所，现场查验办公电脑中安装涉案软件的情况，保全相关证据。(2016)沪73民初73号等案件中，权利人选择向行政执法机构举报侵犯软件著作权的行为，当地文化执法大队进入侵权公司扣押了公司电脑并制作了大量的讯问笔录，权利人因而掌握了案件的关键证据。
从实体上看，知识产权惩罚性赔偿制度逐步落实，使用“盗版”软件最高可能面临5倍的惩罚性赔偿。2021年逐步生效的《民法典》、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》、《著作权法》中明确了惩罚性赔偿的构成要件、考量因素及计算方法。在知识产权惩罚性赔偿的司法解释中最高院明确，被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，可以认定为满足惩罚性赔偿的故意要件。对于商业软件维权先发函后起诉的模式，侵权人将面临承担巨额惩罚性赔偿的风险。
三、实例分析——商业软件侵权可能给拟上市企业造成的法律障碍
拟申报科创板的公司未经授权使用商业软件侵犯他人著作权的，存在被上交所认定为重大违法违规行为的风险。如果使用的商业软件涉及主要产品、主营业务，还存在被上交所认定为重大诉讼的风险。
上交所对浙江德马科技股份有限公司首轮问询的问题40指出：招股说明书披露，2017年10月27日，上海市文化市场行政执法总队出具《行政处罚事先告知书》，认定上海德马未经软件著作权人奥腾有限公司许可，复制、安装、使用Altium Designer软件的行为构成侵权，责令上海德马停止侵权行为并罚款13,200元。请发行人披露知识产权侵权行为的具体情况、整改措施，除前述侵权行为外，报告期内是否存在其他侵犯第三方知识产权的行为。请保荐机构及发行人律师结合相关法律法规对发行人报告期内受到的行政处罚是否构成重大违法违规发表意见。
对于侵犯他人软件著作权并遭到行政处罚的情况，德马公司披露如下：
1. 2017年8月21日，Altium Designer计算机软件著作权人奥腾有限公司向上海市文化市场行政执法总队投诉，上海德马未经Altium Designer许可，在生产经营场所的计算机内复制安装使用Altium Designer软件。
2. 2017年8月31日，上海市文化市场行政执法总队对上海德马办公场所进行现场检查，发现上海德马使用的5台计算机中有2台计算机中复制、安装和使用Altium Designer计算机软件，并无法提供著作权人的授权许可使用证明。
3. 2017年10月，上海德马与著作权人的委托代理人签署了《和解协议书》，约定上海德马立即删除未经授权复制使用的Altium Designer软件，并承诺在2017年10月11日前签署合同采购3套正版Altium Designer单机版软件。
4. 2017年10月27日，上海市文化市场行政执法总队出具（沪总）版罚告字[2017]第 0393 号《行政处罚事先告知书》，鉴于上海德马在案发后能积极整改，购买了正版软件，获得了合法授权，取得了著作权人的谅解，减轻了违法行为的危害后果和影响，具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项减轻处罚情形，应当依法减轻处罚，责令上海德马停止侵权行为并罚款13,200元。
本案中，上交所重点关注了申报公司因侵犯他人计算机软件著作权而遭到行政处罚的情况。随着知识产权行政执法体系改革，各地文化和旅游局新成立的综合执法总队，在打击“盗版”软件中表现出了较高的积极性。本案中涉及的Altium Designer软件是在EDA（电路设计自动化）即集成电路设计领域中，由美国软件公司掌握核心技术的商业软件，国内很难找到与之接近的替代软件。根据笔者检索的类似软件侵权案件，法院根据侵权损害和侵权获利判处的侵权赔偿额平均在200万-400万之间。2020年新修订的《著作权法》第五十三条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款。”根据该条文，著作权执法部门不仅可能参照过往民事案件中的数百万的赔偿额处以行政处罚，还可视情节额外处以一倍至五倍的罚款。因此，如果德马公司的侵犯软件著作权的行为发生在今天，可能会对其上市造成十分严重的阻碍。
以上为对拟上市企业与上市企业涉及的商业软件侵权问题的不完全统计。
综上所述，一旦商业软件侵权案件进入行政处罚或诉讼程序，其对拟上市企业造成的时间成本损失、财务成本损失将难以估量。
四、商业软件知识产权合规的主要方案
（一）开展商业软件合规自查，建立合规监管体系
对于拟上市的公司应尽早开展商业软件合规自查，重点检查与核心业务相关的商业软件是否存在侵权风险。如制造类企业常用的UG、AutoCAD等，传媒类企业常用的PS、PR等，同时梳理汇总企业已获授权软件的套数、权利范围、使用限制等。若在自查中发现企业内部使用“盗版”软件较为普遍，应尽早购买商业软件许可或者寻找替代软件，尽可能避免陷入商业软件侵权纠纷。如果已经身处上市流程中，才发现公司存在商业软件侵权风险，解决纠纷需要花费的成本将远高于合规自查阶段解决问题的成本。
企业在开展自查时，应关注是否存在员工私下使用“盗版”软件的情况，或者虽然企业购买了正版软件但员工未及时更新或重新安装商业软件。自查不仅需覆盖办公电脑，还应检查所有接入公司网络的私人电脑和其他智能设备。同时，应通过员工手册、邮件通告、承诺书、员工培训等多种形式，告知员工企业明确禁止员工使用盗版软件。对于公司配置的办公电脑，可以安装系统管理软件从技术上禁止盗版软件的运行。
（二）对于侵权警告函，企业应冷静面对、合法处置
拟上市公司收到商业软件权利人发送的警告函，无论是置之不理或是立即购买软件都并非理性选择。公司应首先核查发函方的真实身份，是否已获得权利人的授权以及其获得授权的地域范围、权利范围等。同时开展软件合规的自查，详细核查警告函的真实性以及公司内使用侵权软件的规模、频次等。若公司自查后发现确有构成侵权的可能性，应立即停止使用侵权软件，寻找替代商业软件或通过其他经销渠道购买正版软件。公司应谨慎处理与商业软件权利人的沟通，避免在后续谈判中陷入不利境地或导致纠纷进一步扩大，引发进一步的行政处罚。
（三）纠纷进入行政处罚、民事诉讼程序的，尽可能有序和解
如侵权纠纷被迫进入到行政处罚程序或民事诉讼程序，应尽可能以和解的方式平息纠纷。拟上市企业应高度警惕商业软件侵权的高额惩罚性赔偿风险，如有以下情形可能被法院认定为具有侵权故意和侵权情节严重：（1）经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（2）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（3）被告拒不履行保全裁定的；（4）软件中已提示侵权警告的。
根据德马公司的处置经验，在文化市场行政执法总队进入公司内调查后，德马公司立即停止使用侵权软件，并与权利人签订和解协议通过正规渠道购买该商业软件的使用许可。德马公司的处置措施有效的降低了侵权行为的严重性和损害范围，避免被施加顶格行政处罚，防止因行政处罚而构成上市审核过程中的实质性法律障碍。如经过核查发现公司确已获得相关授权或并未有对方主张的侵权情形，拟上市企业也可以考虑提起确认不侵权之诉，以化解恶意投诉。
（四）积极面对现实情况，争取合理、公平的授权条件和方案
企业重视作为必要生产力工具的商业软件。随着信息时代快速发展，不论何种类型的企业运营和生产都离不开各类软件，从简单的各类办公软件，到精深的专业产品设备内置软件。商业软件作为必要的生产工具，就如同企业加工设备、运输车辆一样，属于企业的运营成本，应通过采购或自研的方式获取；鉴于部分海外软件的授权价格昂贵，也可以考虑利用同类国产软件替代。总之，不论何种原因，都不能成为未经许可非法使用他人商业软件。尊重他人知识产权，是一个优秀企业运营的最基本准则。当然，如果软件授权方存在不公平、不合法的歧视性许可条件，作为被许可方，也可以通过法律手段维护自身合法权益，企业并非束手无策，任人宰割。
结语
自“番茄花园”案起，商业软件侵权问题似乎成为了持续高悬在中国科技企业之上的“达摩克利斯之剑”。科创板指导思想指出：“发挥资本市场对提升科技创新能力和实体经济竞争力的支持功能，更好服务高质量发展”。可见，通过资本市场监管之外力，实现科技企业的知识产权全面合规，提升科技企业的国际创新能力、竞争能力是资本市场合规中应有之义。科技企业应把握时代脉络，做好商业软件合规工作。
