从张力案件视角切入，看国际商业贿赂的风险识别与防范
Date: 2022-12-291
事件回顾：广州富力地产联席董事长张力涉嫌行贿在英被捕
伦敦当地时间2022年12月13日，依据路透社报道，广州富力地产联席董事长兼总裁张力于11月30日被英国警方逮捕，原因是其涉嫌在2015年至2020年间参与贿赂美国公职人员的计划而受到美国加州北区发出的临时逮捕令通缉。代表美国方面的检察官本·劳埃德 (Ben Lloyd) 表示，该计划涉及为张力在美关联公司 Z&L Properties Inc.的利益向旧金山官员行贿。
另依据《福布斯》杂志报道，这位身家 23 亿美元的 69 岁富豪愿意支付1500万英镑（1840 万美元）的保证金。张力在英的代理人马克·萨默斯（Mark Summers）表示其中的1000万英镑将由富力方面提供担保，张力个人将提供另外的500万英镑担保。英国法官约翰·扎尼（John Zani ）批准了保释，但要求对张力实施严格的监视措施。
在随后向香港证券交易所提交的另一份证券文件中，富力表示，其没有为张力在伦敦的保释提供任何保证金，并补充声明富力在张力所拥有的 Z&L Properties Inc. 中未享有任何权益。此外，富力亦在其官方微信号上发布声明称“张力先生因在中国宴请美国旧金山前公共事业部主管及为其提供酒店住宿而被指控涉嫌行贿，我方正针对此错误指控采取法律行动。”
依据英国与美国之间于2007年生效的引渡协议（以下简称“协议”），张力可能会被引渡至美国接受审判。依据该协议第2条规定，英美两国间可予以引渡的罪行包括根据两国法律可被判处剥夺自由一年或一年以上或更严重的处罚的犯罪，同时任何实际乃至企图协助、教唆前述犯罪的行为均在可引渡的罪行范围内。依据当前英国与美国法律有关行贿犯罪的规定，显然行贿犯罪当属可引渡犯罪之列。同时，协议第5条第三款规定，两国间的引渡行为不会因为被请求引渡的嫌疑人的犯罪事实仍在被请求国主管当局调查中而暂停或中止。此外，该协议第12条规定了针对紧急情况下为保证引渡顺利进行的临时逮捕措施。依据该条规定，美国方面自英国临时逮捕张力之日起有60日的时间向英国提出正式的引渡请求，否则逾期将会解除相应强制措施。但同时该条第5款亦规定，若引渡请求和证明文件晚于规定时间提交，并不影响根据本条规定对前述被释放人员再次发起逮捕和引渡。
与张力案关系密切的美国加州官员为Mohammed Colin Nuru（以下简称“NURU”）。后者于2020年因涉嫌腐败被捕，被捕前其曾担任美国旧金山公共建设工程部的负责人。依据美国司法部前期公开的针对NURU长达75页的刑事起诉状中描述，NURU在任职期间曾利用其职权条件为某一中国开发商在加州的公寓项目建设提供便利。针对NURU的起诉书中指出，在一项名为“Multimillion-Dollar Mixed-Use Development Scheme”的政府项目中，NURU通过第三人黄永乐（Wing Lok “Walter” Wong）结识了一名来自中国的地产开发商，该地产开发商被披露于2018年招待了NURU与其女儿及黄永乐的中国之行。起诉书中写道，NURU曾在电话中向其女友讲述了他的中国之行，他说他的那位中国朋友是“中国第五大富豪”，在他的中国旅行中他入住了对方的七星级酒店，参观了该中国朋友价值上亿美元的豪华宅邸，而该中国朋友则据称实际居住在某一丽思卡尔顿酒店顶部的四层住所，同时NURU还受邀参加了该中国朋友的晚宴。NURU继续向其女友说道，在晚宴上，他们喝了一瓶五十年的茅台酒，那瓶酒值一万美元，在另一次午餐中，他们又喝了一瓶价值两千多美元的法国葡萄酒。此外，NURU还说出了他和黄永乐分别从他的中国朋友处获得了一块“石头”，这些“石头”值大量的钱。在与其女友的后续对话中，NURU承认它并没有为其在中国的酒店住宿与其他一些事项付费，在中国的朋友为他们一行提供了很好的酒店房间和服务，甚至在对话中，NURU承认他自己都感觉他的中国朋友在“引诱”他（“ he's been hooking, uh he's the one hooking us up...”）。
依据起诉书中记载，NURU曾向其女友透露，这位中国朋友非常的焦虑，因为他在旧金山的项目上花费了很多钱却依旧得不到什么进展，因此在一个周六他们进行了一场会面，在会面上该中国朋友提出了一系列需要NURU一行完成的事项，并介绍了某个当前在旧金山项目中出现的问题。起诉书随后披露了NURU在结束中国行程后与其中国朋友的微信加密聊天记录，在该聊天记录中，NURU对对方的慷慨招待表示了衷心的感谢，同时表明会尽力确保对方的项目能够完成（“ I will do my very best to see that your project gets completed.”），并且期待能够在旧金山再次见到对方。后者则在第二天同样回复了感谢并表达了期待。起诉书中同时披露，早在NURU在中国期间，其就曾经通过电话询问旧金山的部门下属有关该中国朋友在旧金山项目的进展情况，美国检方怀疑此时NURU询问其下属该项目的目的就是为了帮助推进项目的进展。此外，起诉书中写道，在NURU的个人邮箱中亦被美国检方检索出部分被怀疑是为推动该中国开发商项目进展而往来的电子邮件。
依据当前能够在公开渠道检索到的材料，尚不能够证明在该针对NURU的75页起诉书中提到的中国开发商与张力有何种关系或者说就是张力本人，另据部分外国媒体报道，NURU起诉书中提到的旧金山地产项目或是指“555 Fulton Project”一个高端公寓开发项目，与旧金山市名为“Multimillion-Dollar Mixed-Use Development Scheme”政府项目有关，该公寓项目隶属于“Z&L Properties Inc.”而该公司据称为张力在美国的关联公司。本文并不讨论张力是否真的为NURU起诉书中描述的中国友人，仅针对该事件背后所反映出的商业贿赂风险识别进行有关引申分析。
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美国、英国、德国、法国的商业贿赂风险识别
商业贿赂行为在我国以及世界各主要发达国家历来都是严厉打击的对象。伴随我国对外开放的大门愈加敞开，我国有越来越多的企业开始走出国门，与国外企业乃至外国政府接触的机会亦愈发增多。我国自古以来便有“好客”的传统，古书《礼记·曲礼上》中就有记载“礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也。人有礼则安，无礼则危”，在中国的社会交往中，特别强调“人情世故”，这在一定程度同样映射到商事交往中，“迎客送礼”的理念潜移默化地影响着中国商人的商业举止。中国古代儒家尚“礼”，自古以来均是如此，尽管在当代“礼”的涵义有所改变，但是“以礼待客”的传统始终未变。然而，鉴于国内外文化背景与历史习俗形成过程中重大差异，国内外关于某些商业惯例的认识也存在显著的不同。以上文NURU起诉书中描述的部分情景为例，单就安排优越的住宿与饮食方面来看，在国内通常的商业往来中，对待宾客特别是贵宾安排好一点的食宿交通，本被认为是应有的道理，是理应尽到的“地主之谊”，正所谓“有朋自远方来，不亦乐乎”，然而在某些涉外商事领域，针对特定的国家，尤其针对该国家的政府官员，则应慎行此举，一不小心便可能会受到他国涉嫌行贿犯罪的指控。
当然，并非在涉外商事交往中的任何礼品赠与行为都是不被允许的，例如在美国《反海外腐败法（FCPA）指南（第二版）》（以下简称“《指南》”）中便列举了对部分“礼品往来”行为予以豁免的特殊情形。该《指南》指出针对非现金的礼品，如果该礼品仅仅为了表示出对于对方的尊重和感激，公开、透明与恰当地记录在赠与者的账簿中，并且为当地法律所允许时，则被认为是一种合适的赠与。针对一些无形利益，诸如支付出租车票价、支付合理的膳食和娱乐费用等被认为不太可能不当地影响官员的行为，因此也被排除在行贿行为之外。同时指南也强调，如果这个礼物或利益越大或越奢侈，就越有可能被认为是出于不正当的目的（诸如赠送跑车、毛皮大衣和其他奢侈品，以及为官员子女支付学费等）。
美国、英国、德国与法国，这四个最主要的发达国家均对商业贿赂行为进行了严格的规定并对其施加严厉的惩处。在美国，除《反海外腐败法》（FCPA）（向外国政府官员行贿或上市公司账簿记录违法）外，在刑事责任方面，美国绝大部分州的刑法均禁止商业贿赂，如纽约州刑法起点为1000美元（并造成经济损害超过250美元），同时视商业贿赂为获取不公平市场优势的不公平贸易行为。美国《邮件和电讯欺诈法规》（Mail and Wire Fraud Statutes）则视商业贿赂为利用州际通讯施行欺诈他人财产权或“诚实服务”的无形权利的行为。此外，美国监管部门通常运用《反洗钱控制法》（Money Laundering Control Act）（视商业贿赂为上游犯罪而无须完整证明其违法）与《旅行法》（Travel Act）结合，追究商业贿赂的刑责。在民事责任方面，根据《敲诈勒索影响和腐败组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act, or RICO），商业贿赂还可引发三倍的损害赔偿。例如，竞争对手可提起 RICO诉讼，声称贿赂导致被告赢得了合同。
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商业贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（美国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 对每个违法行为不超过5万美元或交易所涉及财产价值两倍的罚款，以两者中数额较大者为准 - 没收通过商业贿赂取得经济利益（forfeiture) - 公司对代表该公司实施的犯罪承担刑事责任 |
有期徒刑或罚金刑。 - 最高20年有期徒刑 - 政府/公共采购禁入 - 没收违法所得 |
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《旅行法》（Travel Act）等对“在美国发生的”、违反州法律的商业贿赂追究联邦刑事责任 |
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对公贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（美国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 对每个违法行为不超过5万美元或交易所涉及财产价值两倍的罚款，以两者中数额较大者为准 - 没收通过贿赂取得经济利益（forfeiture) - 公司对代表该公司实施的犯罪承担刑事责任 |
有期徒刑或罚金刑。 - 最高15年有期徒刑（针对贿赂）（针对好处则最多2年监禁） - 罚款250,000美元或贿赂价值3倍以下罚款，以两者中数额较大为准（针对贿赂）（针对好处则罚款为250,000美元） - 政府/公共采购禁入、剥夺担任公职资格 - 没收违法所得 |
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除针对向外国公职人员行贿的反海外贿赂法（FCPA）外，美国联邦和州立法禁止公职人员行/受贿或给与/接受好处，影响任何政府行为(influence any official act) |
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在英国，英国法视野下的商业贿赂系提供、许诺或给予经济利益或其他利益，以引诱或奖励不当行为，或明知或相信其接受将构成不当行为。在刑事责任方面，员工或关联方行为（可视为公司行为）构成商业贿赂可引发刑事责任。如果代表外国公司行事的“关联人”（associated person）在英国行贿，则该外国公司将对公司犯罪负责。前述“关联人”包括雇员、顾问、代理人、分销商、中间人、合资企业或子公司。值得注意的是，充足的反腐败合规流程（adequate procedure）可以作为商业组织预防贿赂失职罪的抗辩事由。在民事责任方面则主要为引发民事损失赔偿诉讼。
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商业贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（英国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 无上限罚金 - 没收通过商业贿赂取得经济利益（但不与罚金同时使用）（confiscation order under the Proceeds of Crime Act 2002） - 公司对代表该公司实施的犯罪承担刑事责任（商业组织预防贿赂失职罪、严格责任） |
有期徒刑或罚金刑。 - 最高10年有期徒刑 - 行业禁入 - 没收违法所得 - 无上限罚金 |
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英国法视野下的商业贿赂系提供、许诺或给予经济利益或其他利益，以引诱或奖励不当行为，或明知或相信其接受将构成不当行为 |
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对公贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（英国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 无上限罚金 - 没收通过商业贿赂取得经济利益（但不与罚金同时使用）（confiscation order under the Proceeds of Crime Act 2002） - 公司对代表该公司实施的犯罪承担刑事责任（商业组织预防贿赂失职罪、严格责任） |
有期徒刑或罚金刑。 - 最高10年有期徒刑 - 行业禁入 - 没收违法所得 - 无上限罚金 |
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英国法视野下对公贿赂主要针对与公职人员有关的给予或收受贿赂或其他好处，以及公司/商业组织预防贿赂失职的法人犯罪 |
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在德国，德国法视野下商业贿赂系公司员工或代理人给与/接受贿赂以谋取未来交易的不公平优势（unfair preference）。员工行为（可视为公司行为）构成商业贿赂从而引发行政责任、民事责任甚至刑事责任。在行政责任方面，贿赂行为可被处以行政罚金（每个违法行为高达1000万欧元或以非法获益额计算，取其高者）或没收违法所得以及公共采购禁入的处罚。公司员工/代表出现收受商业贿赂的违法行为和/或公司高管未履行监督义务者（supervisory duties）可对公司予以行政处罚（German Administrative Offence Act）。公司和公司代表未能采取充分合规管控监督的行为构成行政责任，同时，如果员工违规行为持续存在并存在未能制止违规行为的风险时，可引发管理层“帮助与教唆”（aiding and abetting by the management）的行政责任与刑事责任。在民事责任方面，主要为引发赔偿损失的民事诉讼，但不包括惩罚性损失（punitive damage)。刑事责任则如下表。
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商业贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（德国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 拟议中的公司制裁法案（ German Corporate Sanctions Act）拟将公司纳入刑事责任体系 - 罚金每件违法行为最高达1000万欧元的罚款 - 没收通过商业贿赂取得经济利益（但不与罚金同时使用） - 禁止成为公共采购供应商 - 公司对代表该公司实施的犯罪承担附带民事责任 |
有期徒刑或罚金刑。 - 有期徒刑最短3个月，加重情形为10年 - 行业禁入 - 禁止在商业登记注册 - 以违法者收入为基准、按日计算的罚金（可达24个月） |
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德国法视野下商业贿赂系公司员工或代理给与/接受利益以谋取不公平优势（unfair preference） |
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对公贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（德国） |
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公司 |
个人（包括高管在内的直接责任人员） |
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- 拟议中的公司制裁法案（ German Corporate Sanctions Act）拟将公司纳入刑事责任体系 - 罚金每件违法行为最高达1000万欧元的罚款 - 没收通过贿赂取得经济利益（但不与罚金同时使用） - 禁止成为公共采购供应商 - 公司对代表该公司实施的犯罪承担附带民事责任 |
有期徒刑或罚金刑。 - 有期徒刑最短3个月，加重情形为10年 - 行业禁入 - 禁止在商业登记注册 - 以违法者收入为基准、按日计算的罚金（可达24个月） |
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德国法视野下对公贿赂主要针对与公职人员有关的行/受贿或给予或收受好处 |
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对私贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（法国）
公司
个人（包括高管在内的直接责任人员）
- 最高250万欧元（或犯罪所得2倍）的罚款
- 接受司法监督（最高5年）
- 禁止进行公开要约收购和上市（最高5年）
- 没收通过商业贿赂取得的经济利益
- 禁止签发支票或使用支付卡（最高5年）
- 禁止成为公共采购供应商（最高5年）
- 行业禁入 （最高5年）
- 执行合规方案、政策
有期徒刑或罚金刑。
- 最高5年有期徒刑
- 最高50万欧元（或犯罪所得2倍）的罚款
- 禁止注册、登记和运作公司（最高15年或永久）
- 没收通过商业贿赂取得的经济利益
- 禁止行使公民权（最高5年）
- 行业禁入（最高5年或永久）
法国法视野下对私贿赂系非公职个人索取或收受来自其他个人的贿赂，或个人向非公职人员行贿
对公贿赂给企业及其高管带来的刑事责任与风险（法国）
公司
个人（包括高管在内的直接责任人员）
- 最高500万欧元（或犯罪所得2倍）的罚款
- 接受司法监督 （最高5年）
- 禁止进行公开要约收购和上市（最高5年）
- 没收通过商业贿赂取得的经济利益
- 禁止成为公共采购供应商（最高5年）
- 禁止签发支票或使用支付卡（最高5年）
- 行业禁入（最高5年）
有期徒刑或罚金刑。
- 最高10年有期徒刑
- 高达100万欧元（或犯罪所得2倍）的罚款
- 禁止注册、登记和运作公司（最高15年或永久）
- 没收通过商业贿赂取得的经济利益
- 禁止行使公民权（最高5年）
- 行业禁入 （最高10年或永久）
法国法视野下对公贿赂指公职人员向个人索取或收受贿赂，或个人向公职人员行贿获取不正当利益
此外，特别需要重视法国《萨宾第二法案》（以下简称“《法案》”）对特定企业履行合规义务的要求，此类企业未履行合规义务将面临严重后果。《法案》规定，同时满足以下两个条件的企业及其高管是负有反腐败合规义务的主体：（1）用工人数达到500人，或隶属于总部设在法国且总用工人数达到500人的公司集团；（2）单独报表或合并报表中的企业营业收入达到1亿欧元。《法案》要求负有前述反腐败合规义务的主体应当在公司集团内部建立起下述8类合规运行机制：（1）建立禁止腐败、以权谋私等行为的内部行为准则；（2）制定内部预警系统和举报机制；（3）针对公司的定期更新的风险审查机制；（4）针对客户、主要供应商等第三方的风险评估机制；（5）用以保证财务记账真实和准确的财务管控制度；（6）针对高风险职位的管理层和员工的合规培训机制；（7）对于员工违反内部行为准则的惩戒机制；（8）针对已采取的合规措施建立的内部控制及评价机制。对于不履行合规义务的相关主体，《法案》同时规定了严厉的惩戒措施。法国反腐败局制裁委员会（AFA）对于未按照《法案》建立合规制度的企业将（1）责令其在一段时间内（不超过三年）建立合规制度以及采纳AFA的合规建议；（2）对于企业处以不超过100万欧元的罚款，对于个人（企业高管）处以不超过20万欧元的罚款（罚款具体金额与违法程度以及被处罚方的经济状况相适应）。
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商业贿赂风险的防范
商业贿赂被视为商业流通领域中的一种不正当竞争行为，其不仅损害了公平竞争，而且容易诱发相关人员腐败犯罪，严重破坏了市场经济秩序的健康运行，同时也会给企业自身带来沉重乃至致命的打击。2006年，西门子因涉嫌海外商业贿赂而受到德国慕尼黑检方与美国司法部的调查，在经历了长达两年的内部独立调查后，西门子最终以4亿4850万美元的罚款为代价与美国司法部达成不起诉协议。与此同时，针对美国证交会提起的民事诉讼，西门子以同意向美国证交会退还3.5亿美元的不正当利益换取民事和解。此外，西门子为了与德国检方达成和解协议，还缴纳了共计8亿美元的罚款。西门子因其海外贿赂行为付出了极为沉重的代价，差点使得这个百年老字号企业倾倒于一刻间，这一事件也最终促使西门子积极寻求建立起一套独立成熟的合规组织体系。
对于公司而言，防范商业贿赂可以重点关注以下几个方面：
（一）识别、分析与评估商业贿赂风险
只有准确识别出潜在或现有风险，公司才能开出对症下药的良方。因此，应本着全覆盖、全渗透的原则，全面审视公司运行的各个环节，对商业贿赂风险产生的原因、发生可能性、影响范围、潜在后果、应对措施等进行分析。此外，应当结合公司主营业务和发展战略，对关键岗位人员、核心业务流程和重点风险领域进行更深层次的风险评估。常用的风险评估方法和风险信息收集渠道有问卷调查、人员访谈、咨询审核、监督举报。公司也可通过外聘法律顾问、关注监管机构有关信息、参加行业组织研讨等方式充分识别外部监管要求变化所带来的风险。
为了更好实现风险评估常态化，公司有必要建立起商业贿赂风险识别制度和流程，并且针对识别出来的贿赂风险，通过相应的预警机制及时发布预警，如在企业内部公开披露所发现的商业贿赂风险、通过信息化手段建立商业贿赂风险库等。
（二）搭建反贿赂组织架构
不言而喻，组织治理架构如同公司发展的主心骨，一般情况下管理者不会轻易对整体架构做出大规模调整的，因此反贿赂工作往往会作为一项职能挂在法务、风控、稽核审计等部门下，或者公司会组建反贿赂管理委员会进行统一管理。无论通过何种方式进行反贿赂管理，公司首要关注的应是尽可能保证反贿赂管理部门或人员在行使其职权时资源充足且地位独立，做到权责明确与汇报路线清晰，并应设有效的监督机制保证相关管理人员秉公执法与审慎尽责。
（三）制定反贿赂政策、规章制度及计划
公司应结合经营实际，制定适用于公司全体成员及利益相关方的反贿赂政策，表达公司坚决抵制商业贿赂的态度和坚定诚信经营的决心，传递公司反贿赂战略与治理措施。对于经营管理活动中可能存在较大风险的重点人员、重点环节、重点领域等，制定专项规章制度，如反贿赂从业行为准则、采购招标规范、特殊费用管理规范、商业伙伴管理规范等。此外，公司应结合本年度贿赂风险事件、潜在风险点，以及同行业典型贿赂案例、反贿赂有效实践经验等制定本年度反贿赂计划。
（四）贯彻反贿赂文化
将反贿赂的理念形成一种公司文化，将纸面上的规章制度内化为公司重要的价值观，让员工能自觉自愿地遵守商业道德行为，才能最有效地实现反贿赂管理。同时，管理层也应以身作则，严格执行反贿赂相关准则，宣导公司反贿赂文化，将反贿赂要求贯穿于企业的日常经营、管理、监督之中。最后，公司应建立制度化、常态化的反贿赂培训机制，向所有员工提供适当的反贿赂培训，使其了解可能遇到的贿赂风险、企业的反贿赂政策和计划、举报途径与举报人保护机制等。
（五）加强信息化管控
信息化管控是反贿赂管理最有效的手段之一。公司可以通过信息化手段，实现信息可实时监控、行为留痕迹、问题可追溯。尤其是面对重大项目的信息沟通或在涉及企业重要商业机密、敏感信息、决策或审批信息时，应尽可能使用企业拥有或能控制和审查的设备。如针对大额资金使用时贿赂风险较高的环节、人员，利用信息化手段进行重点管控。
以上环节的具体操作也可以参考美国司法部《企业合规体系评估》、国际商会《商业诚信资料汇编》、世界银行集团《诚信合规指南》、ISO 37001以及国资委发布的《中央企业合规管理办法》和《企业境外经营合规管理指引》等。
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结语
在美国等一些发达国家，企业反腐败合规体系有效与否以及是否主动披露并配合调查是定罪量刑与否的关键要素，例如著名的摩根斯坦利上海行贿案，因其有效的合规体系而未被起诉，仅针对问题员工处以刑事处罚并达成和解。近年来，伴随着我国企业刑事合规不起诉改革持续深化，企业能否建立起一套行之有效的合规管理体系，往往与企业触犯刑法后的生死存亡密切相关。反商业贿赂合规（或称反腐败合规）建设在近年来的重要性越发凸显，海外商业贿赂尤甚，作为企业合规管理体系的重要一环，值得引起各大企业十足的重视。
