浅谈劳务派遣与劳务外包的法律风险及防范
Date: 2022-09-16
近年来，因劳动力成本提高及受疫情等因素影响，企业的用工形式愈加灵活多样。其中，劳务外包受到越来越多企业的青睐。但是，在笔者的大量服务经验中发现，许多企业无法有效区分劳务派遣用工或劳务外包，经常出现“假派遣、真用工”、“假外包、真派遣”等情形。本文中，笔者将通过对劳务派遣与劳务外包区别、法律风险等角度对两种用工模式予以分析并提出相关合规建议，供企业[1]参考。
[1]本文所称“企业”除有特别说明外，系指劳务派遣中的用工单位或劳务外包中的发包人。
劳务派遣与劳务外包的区别
（一）劳务派遣
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关法律规定，劳务派遣形式用工是指企业与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，由劳务派遣公司向企业派遣员工，企业对被派遣员工进行劳动用工管理。劳务派遣形式用工存在三方主体，即劳务派遣单位、企业、被派遣员工，分别为劳动法律关系项下的用人单位、用工单位、劳动者，即被派遣员工系与劳务派遣单位存在劳动合同关系，与被派遣的企业之间不存在劳动合同关系，但其需要接受企业的用工管理，受企业规章制度的约束。
（二）劳务外包
劳务外包并非严格意义上的劳动法律项下概念，参考《长三角地区劳务派遣合规用工指引》相关规定，劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位, 由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
（三）劳务派遣与劳务外包的主要区别
劳务派遣与劳务外包在法律适用、法律关系、主体资质、合作模式、适用对象和比例、法律责任等方面存在区别，笔者仅就二者主要区别方面进行分析。
1.合作模式方面
劳务派遣用工在于劳务派遣单位向被派遣企业提供人员，即核心在于“人”，被派遣企业基于劳动者的数量与工作时长等，向劳务派遣单位支付对应的服务费，并向劳动者直接提供对应的福利待遇；而劳务外包在于承包单位应在发包单位指定的时间内提供工作成果，即核心在于“工作成果”，发包单位根据该工作成果向承包单位支付服务费。
2.适用对象和比例方面
根据《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定，劳务派遣用工需要满足工作岗位具备临时性、辅助性或者替代性特征及被派遣劳动者人数不得超过用工总量的10%等限制性条件；而劳务外包，原则上发包单位不应对劳动者进行用工管理（部分裁判观点认为可以适当进行用工管理），无前述用工范围及用工比例的限制。
3.法律责任方面
根据《劳动合同法》第六十二条及《劳务派遣暂行规定》第九条等相关规定，被派遣企业应当向劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇（如支付加班费、绩效奖金等福利待遇），以及根据《劳动合同法》第九十二条及《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定等相关法律规定，如违法退工给劳动者造成损害的，被派遣企业与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；而劳务外包无前述支付义务及赔偿义务。
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法律风险
（一）劳务派遣用工的常见法律风险
1.假派遣、真用工的风险
如上所述，劳务派遣用工需要满足工作岗位具备临时性、辅助性或者替代性特征及被派遣劳动者人数不得超过用工总量的10%等限制性条件。否则，被派遣企业与劳动者之间被认定存在事实劳动关系的法律风险。
参考案例：（2020）粤01民终21269号
“关于与范子富建立劳动关系的用人单位是中蒂通公司还是金捷公司问题。……本院分析认为：
1.金捷公司、中蒂通公司主张双方存在劳务派遣关系，……本案中，金捷公司与范子富签订的《劳动合同书》虽是以劳动合同命名的书面文本，但该合同没有明确约定工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同的必备条款，不具备劳动合同内容的属性。而且金捷公司未在《劳动合同书》中约定范子富为被派遣劳动者，未约定范子富的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况，金捷公司也无举证证明将劳务派遣协议内容告知范子富，范子富也不确认其由金捷公司派遣至中蒂通公司工作，因此，金捷公司将范子富派遣至中蒂通公司工作，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，范子富不应视为金捷公司的被派遣劳动者……4.因金捷公司与范子富签订的《劳动合同书》不具备劳动合同的必备条款和劳动合同内容的属性，范子富并非金捷公司的被派遣劳动者，范子富也未为金捷公司提供劳动，因此，即使金捷公司在2019年8月起向范子富转账支付了款项并在客户回单上备注为“工资薪金”，也不足以证明金捷公司与范子富存在劳动关系；5.中蒂通公司与范子富具备法律、法规规定的主体资格，中蒂通公司与范子富虽未签订劳动合同，但范子富在2018年12月17日至2019年8月22日期间，一直在中蒂通公司工作，其工作岗位为快递员，工作内容是中蒂通公司业务的组成部分，范子富受中蒂通公司的员工安排工作和管理，即受中蒂通公司的劳动管理，因此，范子富主张在2018年12月17日至2019年8月22日期间与中蒂通公司存在事实劳动关系，理由成立，本院予以采纳。”
但是，目前裁判机构主流观点认为，用工单位违反劳务派遣用工范围和用工比例的，并非是违反效力性强制规定，应由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。譬如，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题意见》第十八条。
参考案例：（2021）沪01民终7488号
“关于刘本善劳动关系的归属。刘本善与四达上海公司签订劳动合同，并被派遣至埃尔温勇克公司工作，三方形成劳务派遣关系。在劳务派遣关系中，刘本善与四达上海公司形成劳动关系，与埃尔温勇克公司形成用工关系，而非劳动关系。刘本善主张其在埃尔温勇克公司的岗位不属于临时性、辅助性或替代性的“三性”岗位，劳务派遣关系违法无效，其与埃尔温勇克公司形成事实劳动关系。因关于“三性”岗位、劳务派遣用工比例等相关规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理型强制性规定，违反该些规定的，应由人力资源社会保障行政部门责令限期整改，而并不影响劳务派遣关系或劳动关系的效力，也不产生劳动者直接与用工单位建立劳动关系的法律后果。故刘本善主张可认定其直接与埃尔温勇克公司形成劳动关系的观点，本院难以采纳。”
2.承担连带责任的风险
《劳动合同法》第六十五条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十三条等相关法律规定了被派遣企业可以将派遣者退回劳务派遣单位的法定情形，如被派遣企业未能依据前述规定退回劳动者，存在被认定违法退回的法律风险，根据《劳动合同法》第九十二条及《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，因用工单位违法退工致使劳动者被派遣单位违法解除劳动合同，给劳动者造成损害的，被派遣企业与劳务派遣单位应承担连带赔偿责任。
参考案例：（2022）苏02民终2144号
“法律规定，劳务派遣单位应当协助处理劳动者与用工单位的纠纷。太博公司在接到宏创公司退回倪为乾的函件后，未能妥善分析原委，审慎审核，完全以宏创公司的通知函为依据解除与倪为乾的劳动合同，直接造成劳动关系解除，也不符合法律规定，属于违法解除，依法应当向倪为乾支付赔偿金。宏创公司与太博公司对解除劳动合同均存在过错，依法应当承担连带责任。”
（二）劳务外包的常见法律风险
1.假外包、真派遣的风险
如上所述，相较于劳务派遣用工形式，劳务外包无用工范围及用工比例的限制，且无需额外地向劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇（如支付加班费、绩效奖金等福利待遇），因此，越来越多的企业放弃原先劳务派遣用工形式，采用劳务外包形式。但是，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”由此可知，采用劳务外包并非可以完全规避“假外包、真派遣”的法律风险。
参考案例：江苏法院2019年度劳动争议十大典型案例之五
“2018年7月，黄某经由“58同城”网站招聘至苏州A公司工作。2018年7月6日，苏州A公司驻厂经理将其领至南京B公司处从事劳动。黄某所在工段共有七名工人，除黄某外，其余均为南京B公司员工。黄某的食宿由南京B公司提供。苏州A公司与南京B公司签订的《劳务外包协议》约定，苏州A公司根据南京B公司的生产需要，承包南京B公司指定的生产项目，......承包服务费用按月结算，结算公式为：月承包服务费用=单价×月总工时。......因苏州A公司派遣员工所生产产品不符合南京B公司要求或不符合甲方管理，南京B公司有权解除劳动合同或有权随时要求更换派遣人员。转班劳务派遣员工不享受老员工待遇。劳务派遣员工社保费用由苏州A公司承担。2018年7月27日，黄某在南京B公司处受伤。后黄某申请劳动仲裁，请求确认其与苏州A公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。仲裁委不予受理，黄某诉至法院。
法院认为，南京B公司与苏州A公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；南京B公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；黄某的生产资料均由南京B公司提供；黄某的工作属于南京B公司业务的组成部分；苏州A公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理；南京B公司与苏州A公司之间并非是“项目外包”，而仅是由苏州A公司对该项目派遣一名员工。据此，两家公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京B公司与苏州A公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州A公司具有劳务派遣经营资质，遂判决确认黄某与苏州A公司自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京B公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。
2.存在被认定劳动关系的风险
当劳务外包形式下的劳动者在发包单位的工作过程中发生工亡、工伤事故及较大劳动争议纠纷时，承包单位怠于履行自身法律责任或无较强经济能力拒绝或逃避履行时，或者发包单位对劳动者直接进行劳动用工管理（如直接发放工资、考勤管理、奖惩管理或以公司名义对劳动者下达通知等），或者发包单位将业务发包给自然人等，不排除劳动者转而主张与发包单位之间存在事实劳动关系，则发包单位存在被认定与劳动者之间建立事实劳动关系的法律风险。
参考案例：(2022)京01民终1696号
“本案中，首先，首农香山会议中心与李少品均符合法律、法规规定的主体资格；其次，李少品受首农香山会议中心厨师长王某的聘用、管理，由王某结算报酬；再次，李少品提供的工作内容是首农香山会议中心业务的组成部分。就王某相应行为的性质和效力，本院认为，基于双方当事人及证人王某的陈述可以认定，王某对李少品的招聘、管理、发放劳动报酬等行为，系基于其与首农香山会议中心的劳动关系，基于王某作为厨师长的工作职责，且王某并非对后厨进行个人承包，其向李少品支付的报酬由首农香山会议中心负担，王某亦并不从中收取差额，以上事实均能够证明王某的相应行为属于代表首农香山会议中心履行的职务行为，其法律后果应由首农香山会议中心承担。因此，首农香山会议中心主张王某与李少品之间存在个人雇佣关系，缺乏事实依据。一审法院认定首农香山会议中心与李少品之间存在劳动关系，于法有据，并无不当。”
法律风险防范及合规建
（一）选择合适的用工形式或合作形式
如上所述，劳务派遣与劳务外包均有各自优劣之处。相较于劳务外包，在劳务派遣用工形式下，用工单位可对被派遣劳动者进行深入用工管理，但需受用工范围与用工比例的限制，用工成本相对较高。而劳务外包原则上无特殊资质要求，可以突破用工范围及比例限制，但不便于企业对于劳务外包项下的劳动者进行用工管理。
因此，企业应当根据自身业务情况、合规需求及成本控制等方面，选择适合的用工形式或合作形式。
（二）谨慎选择合作方
企业应当谨慎选择劳务派遣或劳务外包合作方，在确定合作前应对合作方是否具备相应资质（如采用劳务派遣用工形式，应审查是否获得劳务派遣业务经营许可且许可是否在有效期）、企业规模大小、经济实力强弱、用工管理是否规范（是否与劳动者及时签订书面劳动合同、缴纳社保、发放工资等）、劳动争议案件数量多少、是否曾受到行政处罚等各项因素予以全面审查。必要时，可要求合作方提供履约担保。在企业实施劳务外包时，应避免将业务发包给自然人，否则将增加企业与劳动者被认定存在事实劳动关系的法律风险。
（三）规范签订的协议
企业在与合作方签订的《劳务派遣服务协议》或者《劳务外包协议》中，建议务必明确以下内容：合作方应与劳动者签订书面劳动合同、缴纳社保与发放工资，并将前述劳动合同、社保缴纳与工资发放记录的复印件或打印件（加盖合作方公章）交由企业备案归档，以及双方就劳动者发生工伤事故、人身损害事故等事宜如何划分赔偿责任进行约定等。
（四）合作建立后的注意事项
1.及时监督合作方是否以其名义与劳动者签订劳动合同，缴纳社保与发放工资。
2.劳务派遣用工形式下，如需退回被派遣劳动者应具有充分的事实及法律依据，并应依法、及时向劳务派遣单位和被派遣劳动者送达相应法律文书，避免就劳务派遣单位违法解除与被派遣劳动者劳动关系而产生的赔偿金承担连带支付责任。
3.劳务外包形式下，应尽量通过合作方间接对劳动者实施用工管理，避免出现直接向劳动者发放工资、进行考勤管理、奖惩管理或以发包单位的名义对劳动者下达工作任务等行为。
