半导体芯片设计企业IPO项目法律关注要点分析

Date: 2022-06-17

半导体指常温下导电性能介于导体与绝缘体之间的材料，按照功能区分可以分为集成电路（芯片是集成电路的载体，由晶圆分割而成，通常也会将集成电路称为芯片）、光电器件、分立器件和传感器四大类。 半导体芯片产业作为现代信息产业的基础和核心产业之一，已成为当前国际竞争的焦点和衡量一个国家或地区现代化程度以及综合国力的重要标志。 因此，国家不断出台扶持政策促进半导体芯片产业高质量发展，并支持符合条件的半导体芯片企业上市融资。

半导体芯片行业的经营模式主要分四种，第一种是 IDM模式 （Integrated Design and Manufacture），覆盖设计、晶圆制造、封装测试在内的垂直一体化模式，如三星、英特尔、华润微（688396.SH）等即属于IDM模式； 第二种是Fabless模式，即Fabrication（制造）和less（无、没有）的组合，指专注于芯片设计，制造、封装测试等环节由外协厂完成的模式，采用Fabless模式的企业也被简称为“芯片（IC）设计企业”，该模式是随着半导体行业产业链专业化趋势而出现的，如高通、联发科以及国内大多数半导体芯片上市公司，包括笔者团队经办的全志科技（300458.SZ）、汇顶科技（603160.SH）、唯捷创芯（688153.SH）即属于Fabless模式； 第三种是Foundry模式，仅负责晶圆制造环节，为芯片设计公司提供晶圆代工服务，如台积电、中芯国际（688981.SH）等即属于Foundry模式； 第四种是OSAT模式，仅负责封装测试环，为芯片设计公司提供封测服务，如长电科技（600584.SH）、华天科技（002185.SZ）即属于OSAT模式。

由于Fabless模式是半导体芯片行业的主流经营模式之一，并且国内大部分半导体芯片上市公司属于芯片设计企业，因此，笔者将结合团队项目经验，聚焦于半导体芯片设计企业上市过程中技术、股权、业务的一些法律关注要点进行分析。

与技术相关的法律关注要点

核心技术人员是半导体芯片设计企业技术研发最重要的倚靠力量，参考《科创板股票发行上市审核问答》的规定，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。 同时，核心技术人员的稳定性是维持企业核心竞争力的关键因素，因此，科创板还要求发行人最近2年内核心技术人员没有发生重大不利变化。

高技术人才的流动是半导体芯片行业中较为普遍的现象，很多半导体芯片设计企业的核心技术人员都有同行业企业的任职背景，对于该等人员有以下几个方面需重点关注：

1．是否涉及原单位的职务发明

根据专利法及其实施条例的相关规定，退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造属于原单位的职务发明。

参考最高人民法院在“李某某、深圳市某某公司专利权权属纠纷案再审民事裁定书【案号： （2019）最高法民申6342号】”中所论述观点，离职人员在离职1年内作出的发明创造与原单位的关系需考虑以下几个因素：

“（1）离职员工在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务的具体内容，包括工作职责、权限，能够接触、控制、获取的与涉案专利有关的技术信息等；

（2）所涉专利的具体情况，包括其技术领域，解决的技术问题，发明目的和技术效果，权利要求限定的保护范围，所涉专利相对于现有技术的“实质性特点”等，以及涉案专利与本职工作或原单位分配任务的相互关系；

（3）原单位是否开展了与涉案专利有关的技术研发活动，或者是否对有关技术具有合法的来源。 如果原任职单位已经就发明创造或相关技术方案开展了相关课题或研发项目，并已经取得了一定的技术成果，则原单位对相关发明创造主张职务发明更具有合理性和说服力； 反过来，如现任职单位能对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释，相关因素包括涉案专利技术方案的复杂程度，需要的研发投入，以及权利人、发明人是否具有相应的知识、经验、技能或物质技术条件，有证据证明其开展了有关研发活动等，则现任职单位已经具备相应的研发实力并就该发明创造或相关技术方案开展了研发活动，所涉专利属于现任职单位将更具合理性。 ”

因此，在核查过程中，应结合上述司法实务，排查公司的专利是否存在侵权风险。 由于判断专利侵权风险对专利技术的理解能力要求较高，也可由公司聘请第三方专业机构进行专利侵权风险分析（FTO分析），尽早发现专利侵权风险并进行整改，以避免出现知识产权纠纷。

2．是否违反原单位竞业禁止、保密协议约定

应当调查确认核心技术人员的履历情况； 核心技术人员是否与原单位签订过包含竞业禁止（包括竞业的范畴、竞业禁止的时间、生效要件是否具备）、保密（保密的范围、保密的时间）内容的协议（无论是否以单独协议的方式呈现，还是包括在劳动合同或其他协议文件中）； 拟上市主体是否属于所签订竞业禁止协议的竞业公司范畴以及是否违反了竞业期限的约定； 拟上市主体的业务方向以及其在拟上市主体承担的本职工作，与原单位业务方向、工作内容的异同点，是否有违反保密协议的情形和风险（该风险因素可参考“是否涉及原单位的职务发明”之司法案例论证部分）。

3．是否与原单位存在争议纠纷或潜在争议纠纷

与原单位的争议纠纷要区分是单纯的违反竞业限制，还是涉及拟上市主体的产品、技术、知识产权的争议。

如为单纯的违反竞业限制纠纷，不涉及产品、技术和知识产权的情况下，需关注该等纠纷是否涉及拟上市主体需要承担的义务； 是否仍存在持续的风险以及有无内控缺陷（比如是否有对新入职人员进行综合背景调查等事前管理方法，以避免大面积的出现违反竞业限制的纠纷）； 是否刻意将争议人员未列示为核心技术人员从而影响核心技术人员认定的准确、完整性。

如涉及拟上市主体的技术、产品、知识产权的情况下，审核中通常关注涉案产品的销售收入、利润情况； 是否涉及拟上市主体的核心技术、主要产品和主要知识产权； 是否涉及拟上市主体的核心技术人员； 案件如败诉可能承担的包括对方律师费在内的赔偿责任，发行人生产经营可能遭受的直接间接损失，对发行人产品在国内外销售是否产生重大不利影响，是否存在显著影响发行人业绩的相关风险； 除上述案件外，是否还存在其他有关知识产权的诉讼案件； 如果以和解方式结案，还关注和解及支付和解金的原因，和解对发行人的约束和影响力。

结合笔者团队经办的以和解结案的项目经验，在充分论证争议案件不涉及拟上市主体的核心技术、主要产品、主要知识产权，且拟上市主体的核心技术、主要产品、主要知识产权及核心技术人员不存在尚未了结或可预见争议纠纷的情况下，和解的核心逻辑需包括：

（1）案件定性： 因案件未经实体审判，和解协议的签署不构成是否侵权的判断，或争议双方认同各自对于商业秘密或争议技术存在不同的认知；

（2）和解的原因： 基于前述不构成侵权的定性，如案件和解且涉及拟上市主体需要支付一定的款项，需具备合理的理由和原因。 一般而言，拟上市主体正处于快速市场扩张阶段，未决诉讼的存在，一定程度上会影响公司客户使用产品信心，可能错失发展机遇，为减少诉累，不愿赢得诉讼却失去市场而进行和解，是符合企业发展需求的。

（3）和解的影响： 和解不仅关注对当前案件的影响，还关注对未来的影响力。 一般和解协议均会对未来双方相互间的不起诉做成承诺和安排，使得发行人能取得稳定的生产经营环境，集中精力发展生产经营，致力于为客户提供更好的产品、增强品牌形象、提高市场竞争优势。

另外，如果有核心技术人员属于高校或科研院所等事业单位的科研人员，还需关注其在公司持股及任职合规性，详见笔者团队发表在信达公众号的另一篇文章《事业单位科研人员持股及任职问题浅析》。

半导体芯片设计企业的知识产权可来源于自主研发、受让取得、合作研发、IP授权，每一种来源方式有不同的关注要点，但是总体原则为核心技术应主要来源于自主研发，以确保发行人能够自主、独立、完整地拥有其核心技术，其他取得方式如受让取得、合作研发、IP授权不能影响公司核心技术的自主性、独立性和完整性。

1．自主研发

上市审核中关注拟上市主体是否具有独立自主的研发能力，核心技术是否均为自主研发所得，并可能需要详细说明核心技术自主研发的具体过程，体现出发行人具有独立的研发部门设置和研发团队、成熟的研发管理体系和完整的知识产权体系。

如果核心技术的形成涉及相关人员在原单位的职务成果，论证的要点可参考上文“核心技术人员”处的分析说明。

2．受让取得知识产权

如发行人的知识产权存在受让取得的情形，发行人律师应当核查受让的背景原因、转让方是否为关联方、协议履行情况、转让价格的公允性、权利是否受限； 以及受让知识产权涉及的产品类型、形成的产品收入，对公司生产经营的重要性、是否涉及公司核心技术等。

如果发行人拥有的与核心技术相关的知识产权主要来源于受让取得，则公司是否具备独立、可持续的研发能力及持续创新能力或将受到质疑并可能构成项目的实质性障碍。

3．合作研发

与其他企业、高校等科研机构进行合作研发可以充分发挥各自优势，攻克一些研发难题，合作研发在审核中通常关注以下几个方面：

（1）合作研发成果的归属： 上市审核中通常需要披露合作研发的具体合作模式，合作项目基本情况，包括协议签署情况、协议主要内容、相关权利义务、合作期限、费用承担及研发成果归属等，特别是关于研发成果的权属约定是否明确。 建议企业于申报前提前梳理合作研发项目中关于技术成果的权属约定，对于未约定或约定不明的合作研发协议，采用签订补充协议的方式，明确合作研发技术成果归属。

（2）合作研发使用的限制： 合作研发成果无论是约定归属于拟上市企业单独所有，还是共同共有，均需关注拟上市企业使用或许可他人使用，是否存在限制条件，是否需经其他方同意； 合作研发成果收益分配的约定是否清晰； 以及合作研究各方利用合作研发技术成果进行继续研究和改进（即二次开发）的开发权以及成果的权属约定是否清晰。 合作研发是否存在纠纷或潜在纠纷。

（3）合作研发与企业核心技术的关系及对企业独立研发能力认定的影响： 上市审核中还关注合作研发成果对发行人的重要性，是否存在将合作研发成果认定为企业自身核心技术的情况，发行人核心技术的形成是否依靠合作研发等，并进而延伸出拟上市企业是否存在依赖合作方，是否具备独立研发的能力的问题。

4．IP授权

IP除一般意义上的知识产权外，半导体IP特指在半导体集成电路设计中具有自主知识产权的可复用设计模块。 半导体IP授权的出现源自半导体设计行业的分工，芯片设计公司通过取得IP授权，即无需对芯片每个细节进行设计，大大缩短了芯片的设计周期，节约了设计成本，同时也提高了芯片的性能。 除专营IP授权的企业（如英国ARM公司、中国的芯原股份）外，也有部分芯片设计企业同时从事IP授权业务（如龙芯中科）。

半导体芯片的IP授权在核查中应关注以下事项：

（1）授权主体的适格性： 比如该授权主体的成立时间、经营范围、主营业务、人员情况、研发能力等，是否具备持有一项半导体IP的合理性，以及授权期满后再次授权的可能性（如专营IP授权业务的企业，IP授权收入作为企业的主要收入来源，在授权期满且被授权方无重大违约情形的情况下，被授权方再次获得授权的可能性是相对较高的）。

（2）授权内容的合法性： 由授权主体的适格性延伸出如果授权的IP本身存在侵权风险，将导致被授权方可能面临无法继续使用该IP，甚至侵权、赔偿的风险。

（3）授权IP的依赖性： 需关注许可使用的IP技术在公司产品中的具体应用情况，对应的产品名称、报告期的销售收入及占比情况，是否涉及核心技术、产品，是否对许可使用的技术具有重大依赖，是否有替代选择和方案，如若授权方收回授权或无法续签许可协议，是否会对公司生产经营产生重大不利影响。

（4）授权IP的独立性： 需关注是否存在公司将被许可的IP转授权给关联方使用，或关联方将被许可的IP转授权给公司使用，该等情形都将影响授权IP的独立，特别是关联方将被许可的IP无偿许可给发行人使用的情况下，构成了关联方帮助拟上市主体承担成本费用，影响对拟上市主体真实盈利能力的判断。

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与股权相关的法律关注要点

半导体芯片设计企业与股权相关的法律关注要点包括股权是否清晰、实际控制人认定是否准确、投资人的特殊权利、员工股权激励等。 股权清晰的要求与一般类型企业的关注要点并无显著差异，笔者不在此赘述。 关于实际控制人认定，很多半导体芯片设计企业由于多轮融资的稀释，其创始人所持股份比例不高，甚至不是第一大股东，或者有多个创始人的股权较为平均，造成企业控制权分散，因此对于半导体芯片设计企业实际控制人的认定，不仅要审查股权投资关系，还需要依据其对公司的财务和经营政策等是否拥有决定权的实质来判断，是一个结合个案具体分析的过程。 受限于篇幅，笔者在此仅就投资人特殊权利及股权激励两大法律关注要点适当展开分析。

近年来由于国内半导体芯片行业迎来快速发展，半导体芯片设计企业受到众多投资人的青睐，拟上市半导体芯片设计企业往往经过数轮融资，投资方为维护投资权益通常要求与公司及其实际控制人签订包含投资人特殊权利的协议条款，比如董事会、股东会一票否决权，回购权、领售权、优先购买权与随售权、优先认购权、反稀释权、优先清算权、最优惠待遇等。 在实务中需要特别关注的是，对前述特殊权利的理解和认定，不能局限于是否以专门的条款进行约定，是否名称与前述例举相同，而是应该就内容进行实质判断，比如实际控制人作出的承诺事项可能就会构成投资者的某项特殊权利。

根据《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》，金融负债包括“将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的非衍生工具的合同义务，企业根据该合同将交付非固定数量的自身权益工具”，因此，含有对赌性质的条款会导致相关股东的出资难以被认定为权益工具，而只能认定为金融负债，可能进一步导致公司股东出资不实，股权不稳定。

参考《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订），投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理： 一是发行人不作为对赌协议当事人； 二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定； 三是对赌协议不与市值挂钩； 四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。

实务中，监管机关对于发行人股东间特殊约定的审核态度和清理要求随形势而有所变化。 近期申报的企业，发行人若存在自身作为对赌义务人的对赌协议安排，除须对相关特殊约定作出不可撤销的终止清理外，相关股东还须确认该协议安排自始无效，且发行人最新一期审计报告必须覆盖自始无效确认文件的签署日。

半导体芯片设计企业需要大量高技术人才，企业间人才抢夺竞争激烈，除了建立有竞争力的薪酬、奖励、福利体系，提供完善的人才培养和多元化的晋升渠道外，企业一般会通过股权激励的方式吸引及留住人才，甚至推行全员持股。 拟IPO企业在上市前，通过直接授予激励对象股权或者通过员工持股平台实施员工股权激励是常见现象，应重点关注以下问题：

1．激励对象中存在外部人员的处理

参考《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）等相关法规的规定，对于发行人股权激励对象中存在外部人员的情况下，应关注以下几个方面：

（1）激励对象中存在外部人员的具体情形

新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，只是在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算； 新《证券法》施行之后，参与员工持股计划的均应为拟上市企业的员工，否则应对外部人员予以清理。

参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。 另，在实践中还存在员工的配偶在持股平台持股的情况，在明确该等安排不存在刻意规避法定不允许持股的前提下（如党政领导干部在辞去公职或者退离休后三年内不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动），可从持股属于夫妻双方共有财产，具体持股人员系家庭内部安排来解释合理性； 也可在上市申报前调整为由员工自行持股，此种情形也可不视为外部人员。

（2）激励对象中存在外部人员的关注要点

对于激励对象中的外部人员，审核中通常关注外部人员持股资格的适当性； 持股是否存在代持安排； 对其进行股权激励的原因、合理性、必要性及入股价格的公允性； 外部顾问向发行人提供资源、服务的内容及实际效果，与其取得股权之间的关系； 外部顾问与发行人实际控制人、董监高及核心技术人员、主要客户及供应商是否存在关联关系和异常资金往来； 是否存在利益输送等。

2．股权激励条款涉及的股份支付

股权激励协议中通常会对激励对象的服务期、限售期、退出机制等重点事项作出约定。 前述条款的设计，通常会决定股份支付的会计处理方式，影响股份支付费用一次性或者分期计入损益，从而影响拟上市企业的净利润。 虽然股份支付是会计概念，但是股权激励协议通常由律师起草，如果在律师设计、起草激励方案和激励协议时，能够结合企业的股权激励要求、拟上市企业报告期内的净利润水平以及未来的股份支付处理方式，就可以制订出更全面、合理的股权激励方案。 拟IPO企业股权激励条款设计需要关注的几个重点事项详见信达公众号文章《拟IPO企业员工股权激励条款设计探析——以股份支付为视角》的分析。

与业务相关的法律关注要点

半导体芯片设计企业业务方面的法律关注要点包括经营模式、委托加工、主要客户/供应商、境外销售等。 对于委托加工，如前所述，半导体芯片设计企业属于Fabless模式，专注于芯片设计，制造、封装测试等环节由外协厂完成，需要关注芯片设计企业是否将其核心工序即芯片设计交由外协厂完成，对外协厂商的产品质量控制，是否对单一外协厂构成依赖等。 对于主要客户/供应商、境外销售与一般类型企业的关注要点并无显著差异，在此不再赘述。 下面笔者主要对发行人在经销模式下价格管理条款的纵向垄断风险以及会计处理予以分析。

半导体芯片设计企业的下游客户主要为电子智能设备（如手机、电脑、智能终端等）厂商及 ODM 厂商。 随着行业的发展，电子智能设备厂商所在市场具备头部集中的趋势，品牌厂商采购的商务要求较高且金额较大，采用经销模式可提高客户综合采购效率，调节供需双方账期的差异，因此多数半导体芯片设计企业选择“经销为主，直销为辅”的销售模式。

经销模式下，出于避免经销商低价恶性竞争、坚持品牌定位、品质定位和价格定位等考虑，企业通常都需要对经销商价格进行一定的管理。 此种情况下，一方面，需要关注含有该等价格管理条款的经销协议是否可能构成固定和限定价格的垄断协议，以及因此面临的民事赔偿风险及行政处罚风险； 另一方面，需要关注该等价格管理条款对会计处理的影响。

《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定： “禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格； （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 ”第四十六条规定： “经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款； 尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。 ” 第五十条规定： “经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。 ”

上述反垄断法第十四条所规定的垄断协议被称为纵向垄断协议。 对于纵向垄断协议的构成是否应以具有限制、排除竞争效果为前提条件，实践中尚有争议。

从民事赔偿风险的角度，由交易相对方（经销商）发起的民事赔偿案件，法院在审理中相对更为谨慎地考虑企业对价格的限制是否有限制或排除竞争的实际效果，比如广东省高级人民法院终审的“东莞市横沥国昌电器商店、东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司纵向垄断协议纠纷案”【案号： （2016）粤民终1771号】，法院认为： “在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，应当从相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等因素予以考量； 虽然格力家用空调商品在相关市场具有相对优势地位，但是由于家用空调商品相关市场的竞争比较充分，不能认定晟世公司具有实施限制最低转售价格以达到获取高额垄断利润的目的，也没有产生排除和限制竞争的严重后果。 ”据此，广东高院依法认定该案中协议所约定限制最低转售价格条款不具有排除、限制竞争效果，不属于反垄断法所禁止的垄断协议，晟世公司不构成纵向垄断行为，无须承担民事责任。

从行政处罚风险的角度，行政机关一般以构成固定和限定价格即可做出行政处罚，较少考虑是否有限制或排除竞争的实际效果，比如海南省高级人民法院终审的“海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚纠纷案”【（2017）琼行终1180号】，法院亦支持“海南省物价局作出本案行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。 ”

根据相关统计分析，乳业、汽车、医药行业与电器行业等与民众生活直接息息相关的行业是纵向垄断的民事赔偿与行政处罚案件的高发行业，截至本文发布时，笔者暂未检索到国内半导体芯片行业的相关纵向垄断案件，但也需要注意避免在经销合同、销售政策、价格制度、绩效考核/考评制度当中直接固定经销商转售价格或限定转售商品的最低价格； 在具体项目操作中，可综合上市中介机构的意见，设置不具有强制性的指导价、建议价 [注] 或者区间价，以减小被认定为固定或限定价格的风险，同时达到避免经销商恶性竞争、坚持品牌定位的管理初衷。

[注] 根据《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（国反垄发〔2019〕2号）第六条的规定，在汽车业纵向垄断协议中，汽车供应商对经销商和维修商设置转售汽车与汽车售后配件及用品的建议价、指导价或最高价，以及对经销商和维修商设置售后服务工时费的建议价、指导价或最高价，如果由于协议一方的压力或激励，建议价、指导价或最高价被多数或全部经销商所执行，在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时，根据个案具体情形，该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价。

根据《企业会计准则第14号——收入》（2017修订）第四条： “企业应当在履行了合同中的履约义务，即在客户取得相关商品控制权时确认收入。 取得相关商品控制权，是指能够主导该商品的使用并从中获得几乎全部的经济利益。 ”

经销模式下发行人与经销商的关系一般属买断式销售关系，经销商可获得相关商品全部的经济利益，即取得相关商品控制权，并在此时点确认销售收入； 而在固定或限制经销商价格的情形下，由于拟上市主体仍掌控相关商品的定价权，经销商未获得相关商品全部的经济利益，会计处理上可能更倾向于认为经销商未取得商品控制权，经销商实质代销而非经销，要等到经销商向终端客户销售后才能确认销售收入，从而无法按照经销进行会计处理。

基于上述会计处理的实务需求，也需要避免在经销合同、销售政策、价格制度、绩效考核/考评制度当中直接固定经销商转售价格或限定转售商品的最低价格。

结语

以上为笔者结合团队项目经验，就半导体芯片设计企业在上市过程中的可能面临的一些共性问题的分析，包含了技术、股权、业务的部分关注要点，其中一些关注要点也可适用于其他行业拟上市企业面临的类似问题，供读者参考。 建议有上市计划的半导体企业芯片在上市中介的专业指导下主动梳理、发现和规范有关问题，顺利实现上市。 笔者团队有丰富的半导体芯片企业成功上市经验，将进一步关注半导体芯片企业上市审核动态并进行分享。