从被投企业角度看“Side Letter”

Date: 2022-04-25

什么是Side Letter

在笔者日常从事投融资法律服务中，经常会遇到被投企业咨询这样一类问题： 在被投企业进行的多轮次融资过程中，能否与不同的投资方通过签署不同的协议达成差异化的投资方权利安排，这样的操作是否有风险？

在实务中这类型问题很常见，我们一般称该类型协议为Side Letter（以下简称“SL”），即独立于投资协议外，目标公司、实际控制人/创始人/创始股东（以下简称“公司方股东”）与部分投资方单独设立的附加条款，给予参与签署SL的投资方一定的优先权，通常包括但不限于业绩对赌、反稀释权、回购权、优先购买权、共同出售权以及优先清算权等。

实务中SL的常见法律风险

鉴于SL的签署方并非全体股东，投资方根据SL享有的优先权并未得到全体股东的同意与认可，其法律效力和法律风险在不同的场景中存在各种变化，笔者在本文中仅就一些常见权利举例分析如下：

目标公司有义务以投资本金与固定利息为对价回购部分投资方的股权，公司方股东有义务促使并配合目标公司履行回购义务。

根据九民纪要的规定，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。 经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”，从而在非《公司法》规定的公司回购情形下，目标公司需通过减资程序回购投资方的股权。 根据《公司法》，减资需要召开股东会并取得三分之二以上股东的同意（章程另有约定的从约定）。 若通过SL约定部分投资方享有公司回购权的，参与签署SL的股东（含投资方）有义务在股东会表决中同意减资，而未参与签署SL，甚至不清楚SL存在的其他股东，则没有义务遵守SL中的相关约定以及配合履行相关的程序，届时目标公司股东会未表决通过，公司回购无法执行。 若此时SL还包含“公司方股东有义务保证其他股东同意并配合目标公司履行回购义务”或类似条款，目标公司和公司方股东可能须承担对应的违约责任。

公司新增注册资本及公司方股东对外转让股权时，投资方有权按照同等价格和条件优先认购或购买，若投资方放弃优先购买权，其还有权以一定的比例与公司方股东一同对外转让股权。

若目标公司、公司方股东与不同投资方分别签署包含前述约定的SL，在没有通盘考虑不同SL条款勾稽的前提下，不同投资方享有的优先认购、优先购买及共售份额可能产生冲突，单独依据不同SL计算出各投资方可优先认购/购买/出售的份额可能会产生重叠（即各投资方依据SL所获得的优先认购/购买/出售的份额之和，高于公司拟新增的注册资本/公司方股东拟出售份额），在无法满足全体投资方诉求的前提下，公司方股东和目标公司可能在部分SL项下须承担违约责任。

公司清算时的清算资产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余可分配资产部分，投资方有权较其他股东享有优先分配权。

若目标公司、公司方股东与不同投资方分别签署包含前述约定的SL，在没有通盘考虑不同SL条款勾稽的前提下，不同投资方的清偿顺位会出现冲突。 例如在不同的SL中约定不同的投资方均就剩余可分配资产享有第一顺位的优先分配权，则实操中各投资方可能就优先分配的次序及具体优先分配金额产生争议。

此外，尽管SL一般不向其他股东进行披露，但不代表其他股东不能享有SL中的权益。 投资方在SL中一般享有较其他投资方更优的权利，若其他投资方享有最优惠待遇的，其有可能依据最优惠待遇向目标公司或公司方股东主张其享有SL中的同等权利。

关于实务中应对SL的一些思路

基于前述SL在实务中可能遇到的一些问题，笔者提供一些应对思路以供被投企业参考：

（一） 针对投资方均享有的一些优先权利（如回购权、共售权、优先清算权等），不建议单独签署SL，而是通过签署统一的补充协议或股东协议去约定所有股东的权利及义务。 如果目标公司在前轮融资中已签署该类SL，建议可以在公司规范治理过程中或后轮增资过程中进行统一梳理，并通过签署补充协议或股东协议，就各投资方间行使优先权利的次序、金额、比例等问题进行妥善约定，同时将前轮签署的SL予以终止。

（二）确需签署SL的，则需个案分析SL约定的特殊安排条款的效力及法律风险，同时避免与其他交易文件产生冲突。