从保证视角浅析《民法典担保解释》第三条的理解与适用
Date: 2022-03-11
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第六百八十二条第一款规定了保证的从属性，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保解释》”）第三条在《民法典》基础上强调了保证范围的从属性。
现如今《民法典担保解释》已施行一年，笔者通过检索当前有限的案例，从担保关系中的保证视角浅析第三条的理解与适用。
合同违约金争议案件类案不同判的现象
《民法典担保解释》施行前，关于保证合同中单独约定违约金是否有效以及应否得到支持存在较大争议，法院裁判思路不统一，类案不同判的现象广泛。
笔者总结有以下几种观点。
第一种裁判观点认为，保证合同的违约金条款有效，支持债权人关于保证人支付保证合同违约金的请求。
(2016)京0105民初65061号
法院认为，……关于违约金，《不可撤销保证书》是京城国际公司与陈晨、李娟之间签订的独立合同，具备合同的要件，依法成立的合同应受法律保护。
……《不可撤销担保书》中关于保证人未按期代为清偿债务时应承担违约责任的约定符合法律规定。
现陈晨、李娟未按期履行担保义务，京城国际公司有权要求其二人承担违约责任，因此本院对京城国际公司要求陈晨、李娟按照《不可撤销担保书》中的约定支付违约金的诉讼请求予以支持。
第二种裁判观点认为，保证合同的违约金条款无效，不支持债权人关于保证人支付保证合同违约金的请求。
其中只有极少数案例直接明确认定保证合同的违约金条款无效（如：
〔2008〕中民二终字第0520号），大多案例未直接言明违约金条款是否有效，转而从保证从属性、公平原则等角度出发论证不支持违约金的理由，但其裁判逻辑事实上已经否定了保证合同的违约金条款效力。
(2008)苏中民二终字第0520号
法院认为，……担保合同中另行约定违约金条款，导致担保人承担的责任超出主债务范围，不但违反担保合同的从属性，也不符合公平诚信原则。
因此，该违约金条款无效，对于信联公司要求四位反担保人各承担12万违约金的诉讼请求不予支持。
(2014)成民终字第5894号
法院认为，……保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；
其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；
第三，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。
(2017)粤03民初1461号
法院认为，……首先，涉案保证合同为从合同，从合同的担保范围应当以主合同的债务范围为限，而不能超过主合同的范围，否则有违保证责任的从属性规则；
……最后，李小清与黄小波之间的借款关系属于民间借贷法律关系，……本案中，借贷双方约定的利率为月利率2%，如果在此利率之外另行要求保证人在主债务之外承担违约责任，将导致出借人实际获得远高于年利率24%的利息，既违反法律规定，亦会对当事人造成不公平的结果。
综上所述，本院认为，李小清关于郭莉、裕祺公司在主债务之外承担违约责任的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。
第三种裁判观点认为，保证合同的违约金条款有效，但应对债权人请求的违约金金额进行酌减。
(2015)民提字第126号
法院认为，……在建行荔湾支行未主张且亦未举证证明逾期付款利息损失之外存在其他损失的情况下，保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。
在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，根据该条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。
(2018)渝0103民初4478号
法院认为，……按照《保证合同》的约定，陈松应当向重庆银行小企业信贷中心支付违约金，该违约金系陈松因自身违约行为承担的合同责任。
但由于本案中重庆银行小企业信贷中心的损失已经在对借款人何可、范中园的诉讼请求中得到补偿，故现要求保证人陈松支付主合同贷款金额10%的违约金明显超出其实际损失，因此，本院认为保证人陈松应当向重庆银行小企业信贷中心支付1000元违约金较为恰当。
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《民法典担保解释》施行后，通过检索当前有限案例，笔者从保证视角对第三条的理解与适用有以下观点
《民法典担保解释》第三条规定，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；
担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
《民法典担保解释》第三条在《民法典》基础上强调了保证范围从属性，保证人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任，即对于保证合同中单独约定的违约金的请求是否支持，持否定态度，但与此前大多案例未直接言明保证合同中违约金条款是否有效相似，《民法典担保解释》第三条第一款也回避了效力问题，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书也谨慎措辞写道“担保人可以通过主张专门约定的违约责任无效，主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任” [1] 。
笔者认为，应否定保证合同中单独约定的违约金条款的效力。
首先，保证合同违约金涉及保证范围从属性问题，《民法典》第六百八十二条第一款[2]已规定了保证的从属性。
保证的从属性又包括发生上的从属性、范围及强度上的从属性、效力上的从属性、处分上的从属性及消灭上之从属性[3]。
并且，与《中华人民共和国担保法》第五条第一款[4]存在争议表述所不同的是，《民法典》第六百八十二条第一款明确了关于“从属性例外”的但书条款仅针对保证合同效力上的从属性，且限定“从属性例外”需“法律”规定。
因此，保证的范围自没有例外需从属于主合同，不得超过主合同债务范围，保证合同中单独约定的违约金条款，违反了保证范围从属性，应为无效。
其次，如承认保证合同中单独约定的违约金条款的效力，保证人将承担主债务不履行和保证债务不履行的双重违约责任，且不能就此向主债务人追偿，明显加重了保证人的责任[5]。
最后，从逻辑上来看，如果认为《民法典担保解释》第三条第一款没有否定保证合同中单独约定的违约金条款的效力，则会陷入“有效但却不予支持”的矛盾中，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书虽谨慎措辞，但其逻辑也已对效力进行了否定。
[1] 最高人民法院民事审判第二庭：
《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，北 京，人民法院出版社，2021年5月第1版，第102-104页。
[2]《中华人民共和国民法典》第六百八十二条，保证合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
[3] 参见高圣平：
《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，载《法学》Vol.464, No.7 (2020)。
[4]《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同另有约定的，按照约定。
《民法典担保解释》第三条第一款是否蕴含了必须由保证人提出主张法院才能适用的审判规则？
换言之，法院能否依职权适用《民法典担保解释》第三条？
部分案例显示案涉担保人并未提出相应主张，法院仍主动适用了《民法典担保解释》第三条（如：
〔2021〕粤17民终1456号案），当然，裁判文书并不能体现案件全过程，不排除案件当事人提出主张但未被记载于裁判文书，《民法典担保解释》仅施行一年，现有的案例数量有限导致参考价值有限，同时考虑到《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书认为《民法典担保解释》第三条第一款的内涵要求保证人提出主张[6]，因此法院依职权适用可能会受到限制。
[6] 同注1
《民法典担保解释》第三条强调了保证范围从属性，那么保证人与债务人之间约定的违约责任是否受保证范围从属性约束？
将问题具化到具体案例中，以较为常见的委托保证情形为例，保证人与债务人在《委托保证合同》中通常约定，若发生债务人未偿还债务导致保证人代偿的情形或债务人在保证人代偿后未按期向保证人清偿的情形，债务人应当向保证人支付违约金等费用。
若保证人向债务人追偿时，同时主张了其代偿的主债务以及其与债务人之间约定的违约金等费用，债务人是否可援引《民法典担保解释》第三条第二款或其 它有关保证从属性的条款，主张保证人的请求超出债务人应当承担的主债务责任范围，债务人仅在其应当承担的主债务范围内承担责任？
笔者认为，应区分保证关系和委托保证关系。
保证人基于保证关系向债务人追偿其代偿的主债务，是保证法律关系框架下的法定保证追偿权，自受保证范围从属性约束，而保证人向债务人主张违约责任是基于意思自治形成的委托保证合同关系，自不受保证范围从属性约束，债务人不可援引《民法典担保解释》第三条第二款进行抗辩。
当前也有案例支持此观点。
(2021)吉02民终2251号
法院认为，……吉高公司认为本案追偿范围超过《中华人民共和国担保法》等法律规定，故《委托保证合同》中的违约条款无效。
但吉高公司所依据的条款均是对超出债务人的债务范围承担保证责任的规定，而本案不存在此情况，吉高公司的该项上诉主张本院不予支持。
自科投公司向债权人代偿借款之日起，吉高公司与债权人的债权债务消灭，继而科投公司与吉高公司之间产生新的债权债务关系。
吉高公司未能及时向科投公司支付代偿款项，其行为已构成违约，吉高公司应该按照双方间的合同约定向科投公司支付违约金和利息损失。
（四）《民法典担保解释》施行前的担保行为发生的纠纷，并非必然不适用《民法典担保解释》第三条
《民法典担保解释》施行后的部分案例显示，《民法典担保解释》施行前的担保行为发生的纠纷，并非必然不适用《民法典担保解释》第三条。
法院可能将《民法典担保解释》第三条确立的规则，视为符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条或第四条的规定，而予以适用/说理并据以裁判。
(2020)渝01民初917号
法院认为，……因债务人破产导致其债务提前到期且停止计息，担保人是否应继续按照《借款展期协议》承担担保责任，对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第四条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三条第二款规定，担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；
担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。
故在《中华人民共和国担保法》对保证担保的范围仅作了原则性规定的情况下，可以根据民法典确立的具体规定进行裁判，因此原告向被告主张的担保责任应以债务人天仙湖公司应当承担的责任为限。
(2021)粤17民终1456号
法院认为，……根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案《借款合同》的签订和借款交付均发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定，而不应适用我国民法典的规定。
但是因当时的法律、司法解释对担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围如何处理并无明确规定，而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，本案可适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的相关规定，故对建行阳春支行主张律师费的诉讼请求予以驳回。
《民法典担保解释》第三条在《民法典》的基础上强调了保证范围从属性，在从属性的框架下更容易理解该条文。
《民法典担保解释》的整体精神相较之下更倾向于保护保证人，平衡各方权益（避免过度保护债权人）是民法典时代的大趋势。
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