操纵证券、期货市场案件中“对敲”行为的刑法规制与律师实务

Date: 2022-01-12

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使用对敲手法牟利是期货交易市场的一种违规操作行为。期货交易员作为公司指定的下单人，利用其掌握的公司账户进行对敲等违规操作，给期货公司及期货市场管理秩序带来巨大伤害，《证券法》第五十五条、《刑法》第一百八十二条将该类行为界定为操纵证券、期货市场的不法行为并予以明令禁止。因此，分析期货交易员实施“对敲”牟利行为的刑事法律规制具有现实意义。

近日，信达洪灿律师团队经办了一起期货交易员使用对敲手段牟取个人利益引发的刑事案件，在经办团队的努力下，在侦查阶段为犯罪嫌疑人成功办理了取保候审。现就办案过程中的法律思考，以及期货交易员实施“对敲”牟利应当如何进行刑事法律规则的律师实务问题提出以下粗浅的法律分析，供金融证券领域从业者和律师同行参考。

期货交易员使用“对敲”牟利行为

的法律界定

使用对敲手法牟利的行为表现为：行为人为谋取个人利益，在不活跃的合约上，利用公司的账户和自己实际掌握的账户进行对敲交易，在大致相同的时间内进行价格或数量相近、方向相反的交易，买卖价格不是根据市场供求关系，而是由自己随意决定，人为地干预期货交易的价格，导致公司账户高买低卖，不断亏损，自己账户高卖低买，不断盈利。

对敲牟利行为是一种发生在期货交易市场的特定违规模式。根据《期货交易管理条例》第七十条规定，这种违规模式以“以自己为交易对象，自买自卖，影响期货交易价格或者期货交易量的”作为行为特征。

在期货交易市场中，对敲行为一般都具有欺诈性，是由行为人同时控制两个账户按照行为人设定的价格来达成特定期货合约的买卖，或者行为人串通他人按照事先约定的价格达成特定期货合约的买卖。有的对敲行为是为了牟取个人的非法利益，有的对敲行为是为了欺骗期货交易市场的公众或第三人，以使公众或第三人跟进市场。我国刑法并没有就欺诈性期货交易作专门规定。从目前司法实践来看，实施对敲行为牟利的期货交易员有可能涉嫌职务侵占罪或操纵期货市场罪。

在具体的司法实践中，我国目前刑法上如何对实施对敲行为的期货交易员进行规制？请看下面的案例及其法律分析。

实施对敲牟利的期货交易员

是否涉嫌职务侵占罪

参考案例

2014年7月，被告人王某被聘任为湖北银丰棉花股份有限公司（以下简称“银丰公司”）交易部经理，从事期货交易操盘工作，按公司指令进行棉花合约交易。 2015年11月至2016年3月期间，王某在郑州期货市场内的CF603、CF607和CF611三个期货合约上，通过其个人期货账户与其掌控的公司所属在郑州商品交易所的多个期货账户多次进行对敲交易。被告人王某共获利人民225,700元，造成银丰公司经济损失人民币83,050元。银丰公司发现交易异常后，到公安机关报案。 2016年9月8日，王某因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留。 [注]

[注] ：案号（2017）鄂0102刑初629号

从王某案件的罪名变化来看，司法实践中办案单位对于“对敲”行为的定性看法并不一致。被害公司针对王某“对敲”牟利的行为，是以王某构成职务侵占罪进行控告的，公安机关以职务侵占罪名进行刑事立案并对王某刑事拘留。但是此案罪名定性在检察院及法院阶段发生了变化，检察院变更了公安机关的立案罪名，以操纵期货市场罪指控王某。那么，期货交易员实施对敲牟利的行为是否因同时触犯职务侵占罪和操纵期货市场罪而构成法条竞合犯，抑或是期货交易的行为不构成职务侵占罪呢？

有观点认为：交易员利用职务之便，通过对敲的手段将自己控制的公司账户上的资金转移到自己实际控制的账户，属于将公司的资产占为己有的行为，金额较大的,即达到刑事追诉的立案标准六万元以上的，涉嫌职务侵占罪。该观点的核心理由是期货交易员利用的是职务上的便利，侵占的是公司的资产，而且职务侵占罪属于身份犯，对于有特定职务的员工是有法律约束力的。基于上述理由，该观点认为职务侵占罪和操纵期货市场罪是法条竞合的关系，假如期货交易员没有达到操纵期货市场罩的违法所得100万的追诉标准，只要能达到职务侵占罪的6万元追诉标准，还是应该依法追究期货交易员的刑事责任。

笔者认为该观点擅自扩大了职务侵占罪的犯罪构成，对刑法进行了扩张解释。根据罪刑法定的原则，笔者认为期货交易员的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，不构成职务侵占罪。下面以王某案件为例展开分析如下：

一、从犯罪的主观方面来看， 王某的主观故意不是为了侵占公司的财产，而是为了通过对敲行为在期货市场中谋利，核心的主观故意是期货市场交易的牟利。

二、从犯罪的客观方面来看， 职务侵占罪是利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。而期货交易员使用对敲行为的牟利方式是于期货市场中进行牟利，所赚取的是期货交易市场上的未来可能存在的若干次交易而产生的“未来利润（或损失）”，并非是将单位的现有财物直接的非法占有。如果将不可预期的且与单位财产不对等的“未来利润”解释为“单位财物”并强行予以固化，显然脱离了“单位财物”的核心意义，违背了罪刑法定原则。

由于存在行为人操控公司账户时在将期货合约卖出给第三人或者通过平仓获益的合理怀疑，亦即存在公司因为交易员的对敲行为而在期货交易市场中获利的可能性。

另外，在职务侵占罪中，公司的损失等于行为人的非法获利，行为人的非法获利是来源于公司的损失。但是在对敲牟利的行为中，行为人的获利是根据期货市场的变化而变化的，受到行为人主观对市场判断的影响。

金融期货是指交易双方在集中的交易场所以公开竞价方式进行的标准化金融期货合约的交易，期货市场的公开竞价方式是影响构成职务侵占罪的介入因素，行为人的获利来源于期货市场，公司账户的资金损失也是来源于期货市场。这正是众多期货对敲案件中，期货公司的实际损失金额、交易员的实际获利金额、案件查处时认定的违法金额三者并不一致的原因所在，也是期货对敲行为应当以操纵证券期货市场罪而不应当以职务侵占罪定罪处罚的核心原因。

以王某的对敲牟利案件为例，王某在郑州期货市场内的期货合约进行对敲交易，获利225,700元，而被害公司的经济损失为83,050元，王某获得的财物不是被害公司的财物。

三、从犯罪客体来看， 使用“对敲”牟利的行为不只是损害了公司合法财物的法益，更是损害了期货交易市场秩序的法益。不管实施对敲行为的行为人是公司、期货交易员还是普通自然人，这种实施对敲行为来牟利的行为要件内容是一样，所侵犯的法益也是一样，不会因为行为人的身份不同而构成的罪名不一样。打个比方，期货投资的受托人接受自然人委托代为操盘期货，也是实施对敲行为为自己谋取非法利益，那这位期货交易的受托人和公司的期货交易员所侵害的法益是一致的，也不应构成有差异的罪名。

综上所述，笔者认为王某确实不构成职务侵占罪。

但是，被害单位经济损失在6万元至100万元区间的，公安机关很可能基于维护被害人合法权益的立场，在掌握指控犯罪的基本证据的情况下，对期货交易员以涉嫌职务侵占罪立案侦查，期货交易员大概率会迅速卷入到刑事法律风险当中。

实施“对敲”牟利的期货交易员的

刑事规制问题研究

根据《刑法》第一百八十二条之规定第三项之规定，操纵证券、纵期货市场，以自己为交易对象，自买自卖期货合约的，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，构成操纵证券、期货市场罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。因此，期货交易员使用对敲牟利的行为涉嫌操纵期货市场罪，而不构成职务侵占罪。关于操纵期货市场罪的适用，同时需要注意以下问题：

一、正确区分“操纵证券、期货市场罪”与“职务侵占罪”

据笔者观察，司法实践中之所以对期货对敲行为以职务侵占罪立案查处，多是因为行为人交易牟利的数额无法达到操纵期货市场的立案标准，但是又远远超过6万元的职务侵占罪的立案标准，基于控告人的压力及挽回损失的需要，方对其以职务侵占罪进行立案。

笔者认为，对敲行为不构成职务侵占罪，根本性原因在于期货市场交易价格的巨大不确定性，详细理由如前所述。

二、《刑法修正案（十一）》第182条第三项删除了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”

关于操纵证券、期货市场罪，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对刑法第182条第三项规定进行了删减，将旧刑法规定“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”罪状表述中的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”删除了。由此可见，对于对敲行为进行牟利的，并不要求须产生“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”的结果。

2019年6月27日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）出台，自此，操纵证券、期货市场罪原来的追诉标准已不适用，即2010年5月7日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条已被修订，删除了“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的”的规定。

对比2019年《司法解释》和2010年的追诉标准，应注意到增加了“违法所得数额在一百万元以上”的追诉标准。

三、刑事立案追诉标准包括交易量和违法所得两个考量依据

根据《司法解释》第二条，笔者列举了对敲交易牟利有以下几种追诉标准：

1. 第四项规定，实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

2. 第五项规定，实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

3. 第七项规定，实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。

如果行为人违法所得在五十万元以上的，且符合《司法解释》第四条所列举的情形的，也构成“情节严重”的刑事追诉标准，包括行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的，因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的，二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的等情形。

四、计算违法所得需严格依法进行

根据《司法解释》，对违法所得的认定均作了明确规定：操纵证券、期货市场“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。

由于期货市场具有复杂性，不同的计算方式有不同的结果，且目前尚无司法解释明确如何计算操纵期货市场的违法所得。目前有学者主张以有利于国家指控犯罪的方式，区别于传统的有利于被告人的原则进行推定。同时，对于此有利于指控犯罪的推定，是允许反证的，即允许辩方提出反证的证据和意见。笔者认为，对敲牟利的行为对于期货交易员来说是相当容易的操作，新闻常用“几秒钟对敲交易，几百万元不翼而飞”来表述。故按照罪刑法定原则对期货交易员以操纵期货市场罪予以追诉并没有放纵罪犯，反而是对侦查机关办理新型金融犯罪调查取证工作的更高要求。办案机关办理案件时必须严格按照《司法解释》的规定审查相关证据，只有达到相应的证据要求，形成完整的证据链条，才能将某一行为认定为犯罪。即使与普通刑事犯罪以及其他经济犯罪相比，证券、期货犯罪的证据标准规定得更为详细，证明难度更大，也不能“退而求其次”地用追诉职务侵占罪来代替。

五、被害人经济损失不属于刑事追诉标准的依据

在期货交易员使用对敲手段牟利行为中，被害单位账户的经济损失并不是期货交易员是否要受到刑事追诉的判断标准。根据罪刑法定原则，即便期货交易员实施了对敲牟利的行为，若没有达到《司法解释》规定的刑事追诉标准，也不应以操纵期货市场罪对其定罪处罚。

参考案例

依然以王某案件为例，法院认为王某操纵的一个合约代码的期货交易量占比38.39%，另一个合约代码的期货交易量占比25.86%，均达到了刑事追诉标准，最终法院判处王某犯操纵期货市场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币30,000元。至于王某案中被害公司经济损失的具体数额并不影响王某的定罪量刑，但是王某是否赔偿被害公司经济损失是重要的量刑情节。

笔者认为，根据《证券法》第五十五条，操作证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。若犯罪嫌疑人或被告人不主动退赔或无能力退赔的，被害单位或自然人财产损失的赔偿诉求，可以另寻法律途径解决。

结语

期货交易员对敲牟利的行为属于新型金融违规行为，在司法实践中存在职务侵占罪和操纵期货交易罪之争。笔者认为，《刑法修正案（十一）》和《司法解释》已明确对敲牟利行为应按操纵期货市场罪论处，并为了加强打击力度，增加了违法所得的追诉标准。假设公司或自然人在期货交易中经济利益受到损害，希望得到专业、高效、充分的法律救济，建议咨询或委托专业法律人士。

法条链接