中国企业如何预防和应对海外危机

Date: 2021-11-26

观察近年来中国企业在海外遭受制裁或处罚的案例发现，不少大型中国企业在海外经营过程中经历了“危机时刻”。 2021年10月31日，格力电器在美国因除湿机起火事件，最终支付了9100万美元罚款与美国司法部达成和解，同时需向因格力电器有缺陷的除湿机而引发的火灾及其受害者进行相关赔偿。 [3] 2018年12月1日，孟晚舟在加拿大转机时被加拿大当局逮捕。 美国司法部于2019年1月28日起诉孟晚舟，指控其涉嫌银行欺诈、电汇欺诈、串谋实施银行欺诈与电汇欺诈。 2021年9月24日，孟晚舟与美国司法部签署暂缓起诉协议，美国终止了孟晚舟的引渡程序  [4] 。 2020年2月，字节跳动海外的子公司TikTok继续与联邦政府就可能出售其美国业务以及如何解决国家安全问题进行谈判  [5] 。 2020年8月，美国宣布针对中国的“净网行动”，美国国务院发布公告详细说明了“净网行动”从软件、硬件到服务、运营等全方位展开的五个新战线和原因  [6] 。 2016年，中兴通讯因违背美国制裁措施，擅自出口产品到伊朗和朝鲜，曾面临切断对美国商业往来的禁止令，迄今为止的罚款总额已经达到了 22.9 亿美元  [7] 。  

从上述例举的案例中我们可以发现，企业一旦在海外经历政府执法部门的调查或处罚，往往需要花费大量时间成本配合调查，如果被认定为违反当地法律法规，企业通常需要支付巨额罚款来止损。 并且，这些危机也为企业在海外的经营和声誉带来负面影响。

为什么中国企业会在海外遭遇危机？ 其背后的原因值得引起我们重视。

企业面临海外危机的原因往往是自身经营不合规导致的，常见情况有以下五种。 其中当然有地缘政治的因素，但我们的企业需要做到“身子正不怕影子斜”，避免被别有用心的国家政府抓住“辫子”，进而掐住企业的脖子。

（一）反腐败领域的严重违法。 腐败和贿赂问题不仅会影响企业的长期盈利能力，同时还破坏商业往来的公平竞争，因此，企业腐败和贿赂行为一直是各国严厉打击的重点领域，联合国与各国也在该领域制定了严格的法律来规制企业或政府的腐败行为。 例如，美国国会在1977年通过了《反海外腐败法》（the Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”），将反腐败的执法领域延伸到了海外； 2003年，联合国通过具有法律约束力的《联合国反腐败公约》（2005年开始生效），要求公约成员国采取反腐败具体措施； 2011年生效实施的英国《反贿赂法》（the Bribery Act）被认为是世界上最严厉的反腐败法律，等等。 [8]

（二）网络安全及个人信息保护领域的严重违法。 自2018年5月GDPR出台以来，美国、加拿大、欧盟（西班牙、法国、意大利等国）等国数据执法活动最为活跃。 以欧盟监管为例，欧洲数据保护当局已开出了与GDPR有关的800多张罚单，罚款总额近13亿欧元 [9] ，罚款案例中不乏像谷歌、英国航空、万豪等世界知名企业。 除罚款外，业务强制关停、相关责任人被监禁等处罚手段对企业而言也是重大打击。

（三）反洗钱领域的严重违法。 由于洗钱背后涉及的可能是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等严重犯罪活动，对全世界政府及企业的危害极大，包括严重影响国家形象与声誉、导致资金外流、对金融机构产生系统性风险、削弱外资吸引力等，因此，反洗钱也是海外政府执法的重点关注领域。

（四）制裁与出口管制领域的严重违法。 2018年11月，美国司法部公布“中国行动计划”（China Initiative），明确该计划的目标是为了反制其所认为的中国对美国国家安全造成的威胁。 该项计划的目标之一是对涉嫌盗取商业秘密、从事经济间谍活动、违反美国出口管制法律、《反海外腐败法》（the Foreign Corrupt Practices Act, “FCPA”）及美国其他法律的中国企业开展积极调查并提起诉讼。 因此，越来越多的中国企业受到美国出口管制与制裁法律影响。

（五）产品严重质量问题。 企业的产品质量是影响企业在海外树立品牌形象的基本因素，如果出现产品质量危机，将会影响企业的经营运转，企业的商业信誉甚至企业生存。 例如，2021年10月，格力电器因其产品除湿机起火事件引发的诉讼，向美国司法部支付9100万美元罚款达成和解，并向因格力电器有缺陷的除湿机而引发的火灾及其受害者进行相关赔偿。 在接受巨额罚款的同时，未来格力电器还需要继续配合美国司法部的相关调查，并加强公司的项目管理，完善制造流程。 [10]

第一，做好应对海外危机的制度准备。 有效的制度和程序是企业预防与应对海外危机的重要前提，能够指导企业日常熟悉危机应对流程，并指导企业在危机来临时有条不紊地合理应对危机。 有合规制度准备的企业能够在危机出现苗头的时候及时监测风险，实现快速响应。 缺乏合规制度准备的企业往往难以及时发现危机，或在危机来临时不知所措，缺乏应对的方法和经验，错失最佳自我保护机会。 因此，企业有必要准备符合企业实际情况的危机预防和应对制度来自我保护。 例如，准备《全球危机处理手册》，企业通过制定危机管理的基本原则，危机处理的策略，应对危机的步骤，处理危机的后续行动建议等方面，为预防和应对海外危机提供有效的实操指引，进而在监测到风险或在危机来临时能够从容应对。

第二，定期风险评估和合规体检。 企业可结合自身业务特点，定期或不定期地对企业活动中存在的合规风险进行识别与评估，制作《合规风险评估报告》。 风险评估需考量企业的业务领域、监管环境、合作伙伴、娱乐费用以及其他方面可能存在的风险，并且对不同风险级别的领域进行合理的资源分配，避免花费过多时间审查低风险领域而忽视对高风险领域的关注。 其次，定期更新合规风险评估计划。 根据企业经营情况和监管环境的变化，企业制定的合规风险评估计划应具备定期更新的机制，即采取适当的步骤来设计、执行或修改合规方案的要求，及时评估和确定风险因素，尽可能避免企业危机的发生。 [11]

第三，充分利用“律师-客户保密特权”保护企业。 在美国，律师-客户之间关于寻求法律意见或协助的保密沟通往来（如法律文书、邮件）受“律师-客户沟通特权”规则保护，是依法应当保密，不被披露的。 受保护的内容包括客户向律师寻求法律意见的请求、客户告知的需要律师提供法律意见的案件事实、律师与客户就案件事实进行的沟通、律师提供的法律意见等，无论是通过口头（如面谈、打电话等）、书面（如法律意见书、法律文书等）、电子方式（如微信、电子邮件等）还是肢体语言（点头等），沟通内容均不能披露给第三方，包括政府执法部门。 因此，当企业面对海外危机，如美国执法部门来企业突击调查时，企业可充分利用“律师-客户沟通特权”保护企业，在配合调查的过程中，考察美国监管机关要求提交的证据是否适用“律师-客户沟通特权”等保密规则，及时提出抗辩。

第四，建立完善的企业合规体系。 企业有效预防和应对海外危机的关键在于合规体系的搭建。 而一个行之有效的合规体系搭建，离不开以下因素：

1. 合理的制度和程序。 其作为企业合规体系的核心，是企业所有员工履行职责的基本要求；

2. 高层参与。 高层参与能够使企业形成上下连贯的合规组织结构，确保企业管理层及时识别合规风险并采取应对措施；

3. 风险评估。 例如，在海外投融资或收购项目中，企业需要对该项目进行合规风险评估，评估结果作为决策参考，降低企业风险；

4. 尽职调查。 在开展海外投资并购或与第三方开展合作前，进行合规尽职调查；

5. 培训和沟通。 定期的培训和沟通，不仅能确保员工了解最新的法律法规、监管规定、企业内部规章制度等方面内容，也能保证企业高层管理者与其它层级员工维持稳定的沟通，使企业高层管理者的合规理念与态度能够顺畅传达至企业各层级员工，形成合规文化；

6. 监督和审核。 监督是指企业的高层管理者或员工在进行业务活动时，都应在其职责范围内进行可持续的管理与监督，检查每一项业务活动是否存在违规行为； 审核是指企业的合规部门与审计部门相互独立地对企业活动中的违规行为进行审查，确保企业的合规体系在全球各地得到了良好的贯彻执行。 [12] 企业可结合自身实际情况，围绕上述合规体系搭建的六大因素制定《全球合规手册》，搭建起预防和应对海外危机的防火墙。

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危机来临时，企业往往面临巨大的压力和纷繁复杂的局面，我们只有抓住危机的主要矛盾，才能迎刃而解。 具体而言，主要有以下五方面的应对措施：

1. 预先判断，做好准备，迅速动员。 首先，我们需要未雨绸缪，预先判断危机，包括对合作伙伴的及时告知，对行业风向的了解和判断，对员工举报风险的把控和预判； 其次，我们需要在危机到来前做好准备，包括定期对合规风险进行有针对性的体检，了解自身合规的“健康程度”，并根据评估结果进行差距分析和整改； 同时，企业应该有一套“危机应对手册”，应对突击调查/政府执法，企业没时间临时抱佛脚； 最后，在危机发生时，我们的危机处理过程应当权责清晰，动员迅速。 要实现这一点，企业在日常管理过程中，应做好危机处理的制度准备，定期开展危机处理培训，模拟危机处理过程，方能在危机发生之时做到有效应对。

2. 充分发挥外部律师的作用。 在面对境外政府执法时，（1）企业可以充分利用“律师-客户沟通特权”规则来自我保护； （2）充分在实体和程序方面获取法律意见，作为危机处理决策的基础； （3）发挥律师作为与政府沟通桥梁的作用； （4）发挥律师的独立性，避免涉案人员对律师产生不当的影响力。

3. 要准备好应对政府执法的连锁反应。 执法机构之间有竞争也有合作，彼此间的移送很常见，要避免政府执法的连锁反应。 大规模政府执法往往伴随着民事诉讼和纠纷，在境外还会有集体诉讼的风险。 例如，对于因数据泄露事件引发的政府执法，后续可能会有关于个人信息保护的集体诉讼，因此，数据泄露事件的企业除了需要应对不同国家或不同的监管机构的政府调查外，在数据泄露发生之后往往还要准备固定证据，以应对后续的集体诉讼。 同时，集体诉讼还可能导致另一波舆情的起伏，因此企业在危机应对时应予以注意。

4. 采取对员工的必要保护措施。 在危机来临时，企业应尽早评估员工的刑事风险，包括区分单位犯罪与个人犯罪，厘清单位犯罪中的个人责任等，提醒员工规避风险。 例如，2016年中国工商银行马德里分行的高管洗钱事件。 据西班牙媒体报道，当时在事件发生之初的调查过程中，西班牙几十名执法人员进入工行马德里分行，称该行涉嫌洗钱，要求所有人出示证件，电脑和纸质文件被检查，所有员工被要求录口供。 至当晚10点，大部分员工被允许离开，但多名高管被带走，其中三人不得保释。 搜查由马德里南部卫星城帕拉的法官下令，西班牙宪兵和反腐检察官办公室联合执行 [13] 。 最终，4名员工（包括2名高管）因为中国犯罪集团洗钱被西班牙最高刑事法院判处罚款2270万欧元，以及有期徒刑3至5个月不等 [14] 。 这次事件中，并非所有被带走的高管都涉嫌犯罪，因此，企业在应对政府突击调查执法时，应及时采取必要措施保护员工的合法权益。

1. 企业应尊重政府的权威和力量，妥善处理与政府的关系。 政府执法部门采取行动对企业展开调查的背后往往有合法与合理的行动依据，因此，企业在面对政府的调查时，应保持尊重的态度应对，避免鲁莽质疑或挑衅，在维护自身合法权益的同时配合好政府执法部门的调查工作；

2. 企业也需明白政府的压力和诉求，从而有针对性地采取应对方案。 政府执法背后往往是有需要查明的相关事实，这是政府的职责，企业在应对政府调查时，可以在符合法律程序范围内，充分利用法律所赋予的权利，有礼有节地与政府充分沟通调查的原因、目的、需要了解的情况、需要带走的资料等，了解政府调查行动背后的诉求，采取有针对性的应对措施。

企业不可低估民意和舆论对政府的影响力和压力。 企业应密切关注危机事件的舆情发展，不仅要有能力对不断变化的舆情作出迅速反应，还需要在必要时正确回应，积极辟谣、敢于发出自己的声音，舆论的背后是大众，企业要用坦诚和实事求是的态度获取大众的理解。

各国执法机构的跨国合作已成常态，许多重要的执法案件都由多个国家的执法机构联合完成，共同分享罚金。 一国的执法活动也很容易引起其他国家执法机构的连锁反应。 面对境外危机的处理，涉及到处理与政府的关系，对民意的把握，对媒体的引导，需要对当地国情和当地的法律政治生态有着高度理解。 中国企业面对重大危机时，其决策往往来自国内总部，或国内总部有着很大的话语权。 国内总部由于法律文化、政治文化的不同，其思路往往南辕北辙。 这种思路的差异，轻则掣肘在当地妥善处理危机，重则耽误或是影响危机处理，导致严重后果。

企业在危机之后应积极整改，及时修正错误，避免重蹈覆辙，第二次犯同样的错误会带来更严重的后果。 积极真诚的整改是修正企业“黑历史”，赢回各方信任的唯一方法； 同时，完善合规体系，是确保企业不再犯同一个错误的有效方法。