某知名制药企业海外股权代持纷争的启示与思考
Date: 2021-10-13民营企业因实际控制人或创业带头人（以下简称“实控人”）自然病逝或意外亡故引发公司股权和管理控制权纷争，涉及公司利益攸关各方法律关系重构，是民营企业触发代际传承时需要面对的挑战。良序交接，企业行稳致远；交接失序，必然给企业存续和发展造成重创，甚至成为企业代际传承之殇。近期，国内某知名民营制药企业第二代承继人因代际传承与深度介入公司内部事务的法律专业精英人士发生激烈冲突，并在境外离岸法域诉诸法律（以下简称“本案”），在业界引起不小波澜。双方通过网络平台公开纷争主要“事实”，各执一词，言辞激烈，互有责备诋讦。纷争所涉事项的真实性、合法性和关联性自有境内外不同法域司法机构认定和裁判，或由当事人自身了然于心。争议细节涉及的多重法律关系和重要法律环节，给专业同道留下诸多启示和思考，也给民营企业发生类似代际传承冲突时留下真实有益的借鉴和参考。
启示之一：法律专业人士在业务服务过程中延伸服务范围，越界形成角色混同，利益冲突潜显预埋。
《中华人民共和国律师法》、《中华全国律师协会律师执业行为规范》规定：律师在执业过程中不得利用法律服务的便利牟取当事人争议的权益，律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系。
本案资深法律专业人士在提供服务过程中，与客户“一见如故”，建立深厚友谊，成为“好朋友”，通过直系亲属形成境外股权代持关系，为客户朋友深度“帮忙”。该等安排基于彼此之间超越专业服务关系的深度信任，形成密切的关联关系，难以保证专业服务的独立性，或有良好愿望和预期，但与律师执业规范直接冲突。法律服务实践中，一旦发生“权益争议”，如不能及时回避割舍，难免被人质疑存在共益意愿或企图。
启示之二：境外股权代持触发境内外资、外汇、税收和对外投资审批或核准监管，对境内主体而言，依法规范并承担必要的规范成本责无旁贷。
2001年修订实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例、《中华人民共和国外汇管理条例》、《境外投资外汇管理办法》（1989年实施，2011年废止）等相关法律法规规定：合营企业依照国家有关税收法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。合营企业的一切外汇事宜，按照和有关管理办法的规定办理。
国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号、[2014]37号文）规定：境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇管理局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇管理局或者境内企业资产或权益所在地外汇管理局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇管理局或者户籍所在地外汇管理局申请办理登记。
商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006第10号文)规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。
《境外投资管理办法》规定：商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。
本案争议外资股权通过境外人士代持，资金由境内合资企业本身提供或第三方垫资，合资企业出资通过公司大股东和实际控制人个人奖金分红收入平衡账务，名义上维持了“外资企业”主体身份。该等安排直接触发不同阶段境内外资、外汇监管、相关税收优惠限制和对外投资核准等，涉及合资企业投资审核、税收优惠、外汇进出境和对外投资合规风险。境内企业及相关人士作为法律责任的直接承受主体，需要依法依规承担规范义务和相关法律责任，承受必要的规范成本。法律服务实践中，企业因发展阶段、远景目标、经营状况的差异，对规范成本的承受能力存在差异。规范成本对经营状况不够良好的企业可能是不可承受之重，对经营状况良性健康的企业，则是公司合规经营基础的夯实和重构，有利于企业实现更长远发展目标。
启示之三：企业超越内生发展阶段借力公开发行证券对外融资，充分披露信息是企业合规经营不能绕过的“坎儿”。
2005年修订实施的《中华人民共和国证券法》规定：公司证券发行人应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
本案境外股权代持协议确立时约定境内企业向境外代持主体提供资金购买境外股东所持本企业股权，在法律形式上维持了公司“中外合资”股权架构。这种形式的“外资”在中国相对宽松的外资引进发展历程实践中，不同的市场主体基于不同背景和动机，以多种形式呈现，并不当然会受到各地各级政府主管部门的严格监管，也不受强制性信息披露的约束。本案合资企业因申请公开发行短期融资券，需要承担穿透到股权“最终控制人”的充分披露责任，企业因此承受真实披露信息的“巨大压力”。
为协助境内实际控制人规避信息披露义务，本案境外股权代持人在“好不容易脱手”后，又被动受让代持股权，再次帮朋友担当起境外“最终控制人”身份。企业发行债券涉及信息披露义务，可能涉及公司实控人不愿披露的信息，但相关要求属于境内相关法规的强制性约束性规范，不是双方可值争议的事项。争议一方因角色冲突，事后受到企业实控人遗产继承人诘问，被质疑有违职业操守。“帮忙”演变成“帮倒忙”，或有与彼时客观情况不完全相符的“委屈”，但事有因果，专业服务丧失独立性，利益冲突不可调和时，被人责问自然难免。
启示之四：境外股权代持人，作为美国公民，因协助境内主体规避信息披露义务，当然需要承受向美国政府如实申报财产和依法纳税的压力，承担相应的法律责任风险。
在美国社会，财产申报和纳税义务与每一位美国公民相生相伴，终生不离不弃。美国个人所得税制度实行综合所得税制，纳税人全年各种形式的收入都必须归入税基，包括劳动收入、土地出租收入、资本红利收入、以及接受遗产等等，在法定宽免与扣除后，其余额按六级累进税率征税，最高税率３５%。美国公司税包括所得税、销售税、雇佣税、特许经营税等，公司所得税2018年前分三级累进，最高一级税率为34%，2018年后统一为21%。2010年美国通过《海外账户纳税法案》后，强化了美国公民和绿卡持有人的全球财产申报和纳税义务，凡符合条件的纳税义务人，都需要向美国国税局申报。美国全球征税，针对个人收入，而不针对个人资产。
在财产申报义务和缴税意识方面，中美两国存有显著的文化差异，作为浸染中美两国社会背景和文化心理的美籍华人和获得永久居留权的新锐一代，都拥有横跨两种差异文化和人脉关系的优势和相似的良好国际法律知识背景。或囿于中国传统人情文化基因和美国历经百年的纳税自觉意识交织，难免有不同文化心理冲突的困扰和挣扎。
本案争议一方股权代持人是美国公民，不论其出于情面或有其他意图，2011年回转代持BVI公司股权后，当然负有向美国政府如实申报该笔财产的义务，如果有股息收益，须依法承担相应纳税义务。争议另一方认为，本次股权代持人作为信托财产管理人，“不存在什么纳税义务”。这需要双方基于对美国税收法规的理解形成专业共识，不能形成一致理解时，只能基于自身的地位，各自主张权利和承担义务，趋利避险，最终自担风险责任。
启示之五：如果通过离岸法域确权胜诉能豁免股权代持双方向美国政府的财产申报义务和纳税责任，诉讼结果并不一定对某一方当然不利。
美国公民及其拥有的公司代持境外股权，包括中国外资企业股权和海外BVI公司股权，就财产代持行为本身而言，并不当然触及纳税义务，如果代持过程交易透明、资金流向清晰、无规避纳税义务主观企图，财产申报义务和缴税责任并不难厘定区分，法律风险相对可控。但如果交易过程存在非市场定价、资金流向曲折、涉及资金代垫代付、资金功能互换等，相关安排需要接受美国政府税务部门甄别核查，不同的安排有不同的税务法律责任风险。
本案争议一方作为美国公民，认为通过BVI公司层面直接完成股权过户，可能惹上“大麻烦”，甚至有“牢狱之灾”，更多是基于对代持过程相关环节并不透明的顾虑。同时认为，如果采用公开透明方式直接过户，受让人作为美国永久居民，同样需要面对美国政府方面的巨额纳税义务追溯，对受让人来说，是“灾难性的”。如果纷争双方都有合理顾及对方风险的善意，本案争议就不只是简单的确权之诉，确权同时有必要共同梳理代持过程的法律责任风险，并做出双方都能接受的妥当安排。否则，面对美国政府的税务监管，对双方而言，都可能是“灾难性”的，除非通过海外离岸法律诉讼裁定代持股权终极归属，可以同时豁免争议双方对美国政府方面的财产申报义务和纳税责任追溯。如是，这应该是双方的“共同期许”。
启示之六：不可撤销离岸家庭任意信托或是美国财富精英阶层“很好的个人所得税避税工具”，但利益攸关各方彼此信任才是信托成立的稳固基石。
在美国人日常生活中，财产申报和缴税已成为“不想惹麻烦”的普遍共识和自觉。通过设立不可撤销离岸家庭任意信托一直是美国财富精英人士经常使用的个人所得税避税工具，目的在于合法筹划美国财产申报义务和纳税责任。
本案争议一方基于境外代持财产现状，在未与最终受益人充分协商，或虽有协商但未就真实意思表示达成一致的情形下，主导设立了不可撤销的离岸家庭任意信托，在指定直系亲属和实益权继承人共同作为主要受益人的同时，通过直系亲属放弃受益权的方式，使实益权继承人取得“真正受益人”地位，自己作为信托财产管理人和“保护人，掌握最终控制权，有权依据协议随时变更和移除受益人，充分履行“保护人”职责。如此精妙设计的信托方案，或有真心维护受益人合法权益的善良愿望，并无“私分”、“侵占”的主观企图。可如果被“受保护人”已是依法具有完全民事行为能力和有着强烈愿望要传承家族事业心志的成年人，一旦不能得到“受保护人”的理解和信任，该等信托安排即丧失设立前提和成立基础，再完美的方案都只能是无益之信，无信之托。
启示之七：财富权益代际之间依法传承，跨代结成的“深情厚谊”，没有清晰的法律结构安排依托，并不当然可以跨代传承，稍有不慎，更容易反向逆转，失落“入戏太深”窘境，或伤及多年情谊，或白投十余年精力，或自毁溢美专业声誉。
本案争议一方作为背景极佳的资深法律专业人士，因中介服务机缘与公司实控人及其家庭建立深厚友谊，超越专业服务界限形成跨境股权代持关系，同时与企业管理层联系密切、互动深入持久，并主动担当起对企业实控人下一代“托孤”重任，形如“亚父”和人生导师。如此深厚的信任关系，在对方收到不可撤销离岸家庭任意信托格式化文件，发现自己在信托文件中，被置于极为不利地位，随时可以被移除受益人身份，存在“极大风险”后，近二十年的信赖瞬间全然崩塌。争议对方因此坚决不接受任何善意保护安排解释，认定自己的所谓“保护人”，不过是借离岸信托之名，行“侵占”、“私分”之实。在下达最后通牒后直接诉诸法律，寻求海外法律救济。
作为法律专业背景相似的争议双方，为什么事前没能就不可撤销离岸信托方案进行充分交流沟通？为什么面对“风险极大”的格式化信托条款不接受有着“深厚友谊”背景“保护人”的解释而愿意接受“善意第三方”的风险提示？为什么发生分歧后不能通过“讨价还价”达成谅解和妥协，或致变更或撤销信托？为什么信任转瞬崩塌后即刻陷入激烈的相互诘难，甚至是人身攻击？深究其真实原因，或许只有当事人自己了然于心。
启示之八：民营企业触发代际传承，如何面对利益攸关各方的权益调整诉求，重构稳定的核心管理团队，对任何一家民营企业，不论在法律层面，还是道德层面，都是极具考验的挑战。
就本案而言，企业实控人对公司传承虽然没有非常细致的遗嘱指示，但对境外代持股权归属和公司管理权传承仍然作出了大致清晰的安排。企业实控人病逝前认为境外代持股权实益权完全为自己拥有，与跟随自己的核心管理团队没有权益关系，书面指示了代持股权的继承归属，同时对长达十多年不规范股权代持关系涉及的规范成本安排没有明确的意思表示或原则性指引，为相关各方从自身角度出发提出利益诉求留下了“讨价还价”空间，直接导致了股东层面的境外代持股权归属之争和董事会控制权争夺。
本案外资股权收购时，设定初心确立为代持关系。不论设立过程资金如何流转，代持股权终极权益归属并不难厘清。核心团队作为内部员工股份额的主要持有人，实控人法定继承人没有全面承继公司，主导日常经营管理之前，在董事会决策和日常经营管理层面，构成维持和稳定公司的主要支撑力量，主观上有重新平衡权益架构的期许和要求，并不失常理。股权纠纷一方作为深度参与企业股权安排和经营管理顾问服务的专业人士，虽历尽十多年“不辞辛劳”，一旦脱离专业独立中介身份，介入股权之争和权益安排，难以避免会陷入两难境地。
民营企业触发代际传承，涉及公司实控人第二代是否有意愿和能力承继和主导公司未来发展、企业忠诚关系发生变化后内部信任机制如何建立、股东权益是否需要合理再平衡、公司管理决策层如何重构、公司发展目标和规划是否需要调整、企业历史遗留不规范问题如何消化、如何面对外部竞争压力等现实问题。民营企业第二代承继人大多“含着金钥匙”出生或成长，可以选择尊重立业父辈培植的事业传承团队行使公司决策管理权，完全作为信托财产受益人坐享权益，也当然有权选择强势介入，全面接管公司。
本案争议显示，公司第二代承继人已直接介入公司决策管理。作为企业实控人唯一第二代法定继承人，有权继承属于实控人直接或间接拥有的股权，并基于控股权对公司经营管理行使最终决策权，包括改组董事会和决定经营管理团队。对第二代承继人而言，真正的挑战不是能否获得这些法律权利，而是如何有效行使这些权利。
作为公司事业传承担当者，如何重构与追随父辈创业团队的协同关系和处理公司历史遗留问题，基于自身能力和智慧，可以选择“消除一切旧势力”，彻底重构公司决策管理机制，带领企业再上一层楼，实现公司事业的完美传承。也可以选择和理念相近相融的团队阵营结盟，剥离或清除理念相异者，共同传承壮大公司事业。
本案二代传承人在取得境外代持股权诉讼“全面胜利”同时，如己所言，能“自行解决”好企业内部股权争拗和董事会控制权争夺，平衡好各方面利益架构，理顺公司决策管理和日常经营，将企业经营引归正道，实现企业稳定可持续发展。本次股权代持纷争将成为代际传承完美实现的极佳范例，可圈可点。
如本案第二代传承人经过不屈不饶的斗争，仍自陷激烈的公司内、外部“争权夺利”困境，致使公司日常经营受到严重影响，公司整体价值大幅折损，或至一蹶不振。本次股权纷争也将成为代际传承失败的经典案例，引人深思，与人启示，令人嗟叹惋惜。
