民法典视角下的上市公司对外担保法律责任

Date: 2020-12-30

一、最高院案例

01、关联担保案例：（2019）最高法民终1524号

> 裁定日期：2019年12月13日

案由

上市公司安通控股股份有限公司（以下简称安通公司）、自然人安康、及安通公司法人郭东泽、第三人仁建国际贸易（上海）有限公司（下称“仁建公司”）营业信托纠纷

案情

2017年9月27日，自然人安康与吉林信托签订《信托合同》，约定信托资金由吉林信托按照委托人安康意愿，向安康指定的仁建公司发放信托贷款；同日安康与仁建公司实际控制人郭东泽签订《差补和受让协议》，郭东泽按照约定承担担保责任；2017年9月28日，吉林信托与仁建公司签订《信托贷款合同》，同日安康与上市公司安通公司签订《保证合同》，约定安通公司就郭东泽根据《差补和受让协议》可能发生的债务承担连带保证责任。2018年10月10日案涉信托贷款到期，仁建公司违约未再支付利息，郭东泽未按约定向安康补足差额。郭东泽持有安通公司35.19%的股份，是安通公司的控股股东，是安通公司签署《保证合同》时任的法定代表人。安康起诉安通公司及郭东泽。

争议焦点

郭东泽签署安通公司与安康的《保证合同》没有经安通公司股东大会决议，《保证合同》是否有效，安通公司是否承担保证责任。

最高院裁定

本案为关联担保，郭东泽构成越权代表，支持安通公司关于案涉《保证合同》无效的上诉。

02、非关联担保案例：（2019）最高法民终867号

> 裁定日期：2019年12月27日

案由

上市公司上海富控互动娱乐股份有限公司（以下简称富控公司）与中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司（以下简称华融公司）、D公司、A公司、B公司、C公司、及其他担保人借款合同纠纷

案情

2017年3月23日华融公司分别与A公司、B公司、C公司订立《债权转让协议》，约定华融公司分别受让ABC三家公司对D公司的债权共计2.17亿元。同日，华融公司与D公司订立《还款协议》，约定还款宽限期，并进行债务重组，确认债务金额为2.17亿元。同时，华融公司分别与ABC公司订立《抵押担保协议（补充协议）》，与其他保证人包括富控公司订立了《保证协议》，其中华融公司与富控公司订立的《保证协议》加盖了富控公司公章及法人签字。

争议焦点

华融公司提起诉讼后，富控公司抗辩主张其董事会或股东大会没有对本次担保作出相应的决定并对担保进行公告，《保证协议》无效，富控公司不应承担连带保证责任。

最高院裁定

本案为富控公司为第三人提供担保。其他担保公司已实际提供股东会决议等文件，华融公司未举示证据证明其在订立担保合同时对富控公司董事会或股东大会文件进行了审查，不构成善意相对人。华融公司与富控公司签订的案涉《保证协议》无效，富控公司不应承担保证责任。

二、上述两案争议焦点所涉法律问题

上述两个案例债权人与担保人最大的分歧点在于：保证协议是否有效，担保人是否应该承担担保责任。

两个案件的担保人都抗辩其对外担保应该经过机关决议、法人签字构成越权，债权人对机关决议没有证据证明进行了审查，不构成善意相对人，保证合同无效。债权人则指出，担保人签署《保证合同》的公司公章及法定代表人印章真实合法，承担连带责任的意思表示真实，债权人的信赖利益应当被维护。

对上述两个案例的争议焦点，主要涉及以下法律问题：

▷ 关联担保与非关联担保在公司决议及债权人审查的区别

▷ 越权代表的认定

▷ 债权人对担保的审查是形式审查还是实质审查，以及善意相对人的认定

01、非关联担保还是关联担保

《公司法》第十六条规定：

“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据上述规定，公司为公司股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，公司为他人提供担保为非关联担保；关联担保必须经过公司股东（大）会决议，非关联担保依照章程规定决定是否需要公司董事会或者股东（大）会决议。

上述两案中，案例一郭东泽持有安通公司35.19%的股份，系该公司的控股股东，郭东泽在案涉《保证合同》签订时任该公司的法定代表人，安通公司为其控股股东郭东泽根据《差补和受让协议》承担仁建公司对安康信托委托贷款的债务、提供保证担保，属于关联担保。根据《公司法》第十六条的规定，必须经安通公司股东大会决议；案例二则根据富控公司章程规定，应当进行股东大会决议方能对外提供担保。

02、越权代表

为防止法定代表人未经授权代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第十六条针对关联担保、非关联担保规定了不同的机关决议及程序。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第17条则对“越权代表的构成”做了明确规定：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

两案例的担保人的法定代表人在《保证合同》的签字及加盖公司公章都没有经过股东大会决议，其行为属于越权代表。

03、债权人对担保人越权是否进行审查，是实质还是形式审查，善意相对人的认定

■ 合同法的规定

《中华人民共和国合同法》第五十条规定：

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

因此，相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限，也就是说，相对人对于对外担保授权的审查是否符合法律规定，是认定相对人是否属于善意相对人的关键。

■ 《九民纪要》对善意的界定

一些观点认为，对于担保决议的审查，属于形式审查义务。《九民会纪要》第18条专门对“善意的认定”、就公司对外担保时债权人的审查义务进行界定，统一了审查标准。具体条款内容如下：

“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

因此，相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限，也就是说，相对人对于对外担保授权的审查是否符合法律规定，是认定相对人是否属于善意相对人的关键。

上述《九民纪要》对”善意认定“条款，针对关联和非关联担保做出了不同的规定，对关联担保提出了更高的审慎审查义务。对关联担保，既要求审查章程的规定、对决议程序及签字人员都要进行实质审查；对非关联担保，债权人只需进行形式审查，即查明根据章程规定的决策机构是否适格、表决人数是否符合法律和章程的规定，签章人与章程规定是否一致等形式进行表面合法性审查。

■ 债权人知情不构成善意

不论是《中华人民共和国合同法》第五十条，还是《九民纪要》第18条，都对债权人作为相对人知道或者应当知道担保人越权代表的，不构成善意做出规定。

上述两个案例中，案例一的关联担保债权人安康、案例二的非关联担保债权人华融资产，都未能举证其对担保人的股东大会决议进行了审查，未尽到适当的注意义务；安康作为关联担保债权人对有无股东大会决议都不做审查，更别提《九民纪要》第18条要求的决议程序的审查了。因此，两个案例的债权人都不构成善意相对人，相应的担保行为无效，担保人免于承担担保责任。

三、上市公司对外担保的特殊性

■ 上市公司具有公众性

不论是关联担保还是非关联担保，债权人可以通过很低的交易成本了解到上市公司对外担保是否需要进行机关决议，了解到法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。

■ 上市公司对公司股东、法定代表人提供关联担保的，相对人应当负担更高的注意义务

证监会出台了包括《证券法》《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知（2017年修订）》《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）以及上海和深圳证券交易所股票上市规则等。不仅对上市公司，还对银行、信托、券商等金融机构以及国有企业进行约束。因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。

■ 证监会的各项关于对外担保的通知及上海和深圳证券交易所的上市规则对担保合同效力的影响

证监会的各项关于对外担保的通知及上海和深圳证券交易所的上市规则等规定了上市公司对外提供担保应当进行相关决策并对信息进行公告、披露，其性质为部门规章，系行业规范，并非法律或行政法规，其所规定的内容不是效力性强制性规范。

《九民纪要》第22条在论及上市公司为他人提供担保时提出，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

四、善意相对人的认定及非善意的法律后果

《九民会纪要》第20条规定了越权担保的民事责任，分为三个层次：

01、是债权人构成善意相对人，担保合同有效的，公司应承担担保责任。

02、是债权人非善意相对人，但并不明知法定代表人越权或者机关决议是伪造或者编造，担保合同无效的，公司承担担保合同无效的民事责任。这种情形下，担保合同无效是由于越权导致的，主合同一般是有效的，此时公司承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；若担保合同无效存在越权原因和主合同无效原因竞合的，可能会适用担保法司法解释，即担保人承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

03、是在“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”也就是说，债权人如为明知，将丧失让公司承担担保责任的法律后果。

五、民法典有关对外担保的相关条款，其内容更着重在公司作为担保人的内部追责，旨在提示公司完成内部利益分配、优化公司治理

01、民法典相关条款

■ 第六十一条

代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

■ 第八十五条

营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

■ 第一百五十三条

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

■ 第一百七十条

执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

■ 第五百零四条

法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

02、民法典提供了公司内外部法律关系处理角度进行裁判的视角

《民法典》强调担保人及债务人的公司治理责任，债务人或者担保人内部公司治理不完善不合规产生的内部侵权，不影响外部法律关系所形成的合同效力。《九民纪要》作为裁判指引着重各方当事人的举证责任。

■ 《民法典》第六十一条、第一百七十条、第五百零四条规定，法定代表人和公司是代表关系，其他人员的职务行为和公司构成代理关系，并且“法定代表人越权缔约的，以其代表行为有效为原则，无效为例外；约定代表人越权缔约的，原则上属于无权代理，例外情形（表见代理）为有效代理行为”。

■ 《民法典》第八十五条规定，即使公司内部担保的决议因效力瑕疵被撤销，公司依然要对善意的担保权人承担担保责任。这体现了公司内外有别的原则，以及涉商事司法领域维护交易安全、降低交易成本、追求商事效率的一贯价值取向。

■ 法人组织开展民事活动，要用自己的财产承担全部民事责任。法定代表人代表法人开展的民事活动，民事责任由法人承担。法定代表人在履行职责的过程中，对他人造成损害，责任也应由法人承担。

■ 当法定代表人侵犯公司内部利益包括公司利益及/或股东利益、所对外签订合同的效力，《民法典》对于司法实践长期存在的争议进行了解决。

如法定代表人违反公司的章程签订合同的限额（比如公司章程限定法定代表人签订合同限额在1500万以下），法定代表人签订了2000万的合同，履行过程中相对人知道其公司章程后主张合同无效，那么合同是无效还是有效？根据《民法典》第61条第3款：

“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

应当认定合同有效。法定代表人违反公司章程的行为由公司内部追责。

进行内部追责的条款还包括《民法典》85条、《民法典》94条第2款：

“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定。但是，捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

也是一个内部关系与外部关系，内部的决议可以撤销，但依据该内部决议签订的合同不受影响。