公司法修订草案股东代表诉讼规则探讨

日期：2023-05-08

一、前言

公司法是重要的商事法律，一部体系完备、内容详实、可操作性强的高质量的公司法，会明确公司市场主体的行为预期，激发公司市场主体的活力，营造良好的营商环境。一定程度上讲，各国或地区经济的竞争，也是法律环境和营商环境的竞争。2022年12月27日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》二审稿提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议（以下简称公司法修订草案），就进一步完善我国公司法作了诸多修改，内容涉及股东出资责任、公司治理、董监高义务与责任、强制注销等方面。公司法修改目标的实现，从权利救济的角度讲，必须增加公司法的可诉性，赋予当事人更多的救济权利。我们现仅就其中的股东代表诉讼的内容作简单的学习探讨，与大家交流，欢迎批评指正。

二、股东代表诉讼前置程序

（一） 前置程序对象的简化

现行公司法关于公司执行机构的规定是董事会或执行董事，监督机构是监事会或监事。与之相对应，现行公司法关于股东代表诉讼前置程序对象的规定即第一百五十一条第一款规定的是适格股东“ 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”公司法修订草案第一百八十八条第一款对此予以修改，删除了其中的“或者不设监事会的有限责任公司的监事”及“或者不设董事会的有限责任公司的执行董事”，简化为股东可以请求监事会或董事会向人民法院提起诉讼。公司法修订草案如此修改的原因目前尚不清楚，也许立法机关认为草案第七十五条、第八十三条、第一百三十三条等已有董事或监事行使董事会或监事会职权的规定，故为立法语言的简洁而作此修改。但立法语言的简洁应以意思明了为前提，不应产生理解和适用上的困难。

股东代表诉讼是代位诉讼，原告股东行使的是公司的诉权，属于特殊情况下的诉讼。因此，原告股东提起代表诉讼前要穷尽公司内部救济手段。只有在公司不起诉或情况紧急的情况下，股东才可以提起代表诉讼。股东代表诉讼司法实践中，被告通常以原告股东未履行前置程序或履行前置程序不适当为由提出抗辩，法院通常也会对原告股东是否履行前置程序及履行是否适当予以审查。如果法院认为原告股东未依法履行前置程序，会驳回起诉。这是股东代表诉讼原告股东首先要面对的问题。因此，公司法对股东代表诉讼前置程序，尤其是股东履行前置程序的对象即股东应向谁提出书面请求，应该规定清楚明确，以满足股东的行为预期。目前的修改，带来理解的歧义和适用上的困难。从文义解释上看，该条文中规定股东请求提起诉讼的机构仅为监事会或董事会，不包括监事或执行董事等行使监事会或董事会职权的机构，特别是公司法修订草案第六十九条、第一百二十一条、第一百七十六条新增加董事会中设置审计委员会，行使监事会的职权，不设监事会或监事的规定，使上述理解和适用上的困难更加明显。

从公司法修订草案第六十九条、第一百二十一条、第一百七十六条条文含义上讲，审计委员会属于董事会的内设机构。审计委员会未涵盖在第一百八十八条第一款规定的前置程序对象的文义范围内，即便涵盖在内，股东是向董事会还是董事会中的审计委员会履行前置程序？从设置审计委员会的目的来看，显然是应该向审计委员会履行前置程序。但审计委员会属于董事会的内设机构，似不是独立的公司机关，其如何组成及如何行使监督职责并不明确。公司法修订草案第六十九条规定“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”但并没有规定审计委员会如何组成，其成员需要什么资格或条件。虽然公司法修订草案第一百二十一条第二款规定股份公司董事会中设置的审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。但草案并无有限责任公司董事会中设置审计委员会引致适用股份公司规定的条款，能否参照适用是有疑问的。从公司法修订草案的体系结构看，有限责任公司和股份公司的设立和组织机构等是作为两类公司分别规定的，存在许多股份公司引致适用有限责任公司规定的条款，如第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条第二款、第一百三十一条等，而没有有限责任公司引致适用股份公司规定的条款。如果有限责任公司设置审计委员会引致适用股份公司的规定，可能很多有限责任公司都达不到该要求，从而无法设置审计委员会。

此外，公司法修订草案第一百八十八条第一款关于股东代表诉讼前置程序的规定，是指对董事、监事、高级管理人员提起诉讼的情形，即对董事、高级管理人员提起诉讼的，适格股东应向监事会书面请求；对监事提起诉讼的，应向董事会书面请求提起。但对该条第三款中损害公司合法权益的他人提起诉讼，没有规定股东向谁提出书面请求，是向监事会还是董事会？没有规定，亦导致理解和适用上的混乱。对此，公司法司法解释四已将对第三款中的他人提起诉讼的股东代表诉讼前置程序对象明确为董事会或执行董事，但没有明确“他人”的范围。公司法修订草案应对此予以吸收，明确适格股东对“他人”提起股东代表诉讼的前置程序对象为执行机构董事会或执行董事。同时，鉴于“他人”的范围涉及前置程序对象的确定，应将第三款中的他人的范围明确为董事、监事、高级管理人员之外的人并简化表述将第三款的内容并入第一款，删除原第三款。

（二）前置程序对象的修改完善

因此，建议将公司法修订草案第一百八十八条第一款修改为“董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的监事或者不设监事会、监事的董事会的审计委员会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形或者董事、监事、高级管理人员之外的他人损害公司合法权益给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院提起诉讼。”同时，增加一款作为第二款（详见后文表述）。原第二款修改为第三款“监事会、不设监事会的监事或者不设监事会、监事的董事会的审计委员会或者董事会、不设董事会的执行董事收到第一款款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，本条第一款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

三、没有监督机构，股东如何履行前置程序

公司法修订草案关于公司组织机构的修订之一是公司可以不设监督机构，修订草案第八十三条规定“规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。”按该条后半段规定，经全体股东一致同意，可以不设监事。那就意味着规模较小的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。结合草案第六十九条“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”的规定，董事会中设置审计委员会是“可以”而不是“应当”，即设置审计委员会不是必须的。如果既不设监事会或者监事，董事会中也不设审计委员会，那么当董事、高管损害公司利益而公司不提起诉讼，股东提起代表诉讼时，如何履行前置程序，按照公司法修订草案第一百八十八条的规定，股东应向监事会履行前置程序，但公司既没有监事会，也没有监事或者审计委员会，股东根本无法履行前置程序。公司法修订草案第八十三条和第一百八十八条无法衔接，应对此予以明确。如果公司没有相关机关，股东无法履行前置程序，应豁免其前置程序。

四、双重股东代表诉讼

与现行公司法第一百五十一条相比，公司法修订草案增加了一款即第一百八十八条第四款，该款规定“本条第一款、第二款所称的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事，包括全资子公司的董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事。”该款通过扩大董事会、董事、高级管理人员、监事会、监事范围的方式，规定了双重股东代表诉讼。这是公司法修订草案新确立的规则，也是股东代表诉讼规则最大的变化。

所谓双重股东代表诉讼，即股东以自己的名义对公司子公司的董事、监事、高级管理人员或者对损害子公司利益的子公司董事、监事、高级管理人员之外的他人提起诉讼。换言之，即母公司的股东可对子公司的董事、监事、高级管理人员或者损害子公司利益的子公司的董事、监事、高级管理人员之外的他人提起诉讼。是否设立双重股东代表诉讼，素有争议。反对者认为，双重股东代表诉讼突破了法人格，并可能引起滥诉。

公司法修订草案规定了双重股东代表诉讼，但对其范围进行了限制，子公司仅限于全资子公司。只是公司法修订草案目前的规定比较模糊，没有可操作性，比如子公司的董事、监事、高级管理人员损害子公司利益，母公司股东拟提起代表诉讼，其前置程序如何履行，是请求母公司的相关机关提起诉讼，还是请求子公司的相关机关提起诉讼，并不明确，这会导致司法实践中的混乱，应对此予以明确。¹

建议在公司法修订草案第一百八十八条第四款中增加“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员之外的他人损害子公司合法权益给其造成损失的，母公司的股东可以依据本条第一、二、三款的规定请求全资子公司的监事会或者监事或行使监事会职权的董事会中的审计委员会、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼或者依据第三款以自己名义直接向人民法院提起诉讼。”并将原第四款中的“第一款、第二款”修改为“第一款、第二款、第三款”。

五、应适当增加程序性规定

股东代表诉讼有其特殊性，在民事诉讼法目前未就公司诉讼作出专门规定的情况下，公司法应增加适当的程序性规定，而不应拘泥于实体法与程序法的区分，以便于法律的适用。

（一）应增加公司直接诉讼的原告及诉讼代表人的规定

公司法修订草案第一百八十八条第一款的规定与现行公司法第一百五十一条第一款的规定相比，除了前述前置程序对象的简化外，没有变化。股东履行前置程序，请求公司监督机构或执行机构提起诉讼，监督机构或执行机构收到股东请求后拒绝提起诉讼或者未提起诉讼或情况紧急的，股东可以直接以自己的名义提起诉讼即股东代表诉讼。

但如果公司监督机构或执行机构收到股东的请求后提起诉讼的，该种诉讼是何种诉讼，原告是谁？现行公司法第一百五十一条没有规定，导致司法实践中的混乱。一度出现根据条文的字面意思，以监事会作为原告对董事或高管提起诉讼的案例，但监事会属于公司内部机构，显然不是适格的民事诉讼主体。

为解决司法实践中的困惑，公司法司法解释四第二十三条对此予以了明确，该种诉讼属于公司直接诉讼，应以公司为原告，由监事会主席或监事、董事长或执行董事代表公司诉讼。²公司法修订草案第一百八十八条并未吸收公司法司法解释的上述规定，建议公司法修订草案在第一百八十八条第一款后增加一款，作为第二款“监事会、不设监事会的监事或者不设监事会、监事的董事会的审计委员会或者董事会、不设董事会的执行董事收到前款股东的书面请求后，对董事、高级管理人员提起诉讼的，依法由监事会主席或者不设监事会的监事或者不设监事会、监事的董事会的审计委员会负责人代表公司以公司的名义提起诉讼；对监事或者董事、监事、高级管理人员之外的他人提起诉讼的，依法由董事长或者执行董事代表公司以公司的名义提起诉讼。”

（二）应增加股东代表诉讼和解的规定

为防止股东代表诉讼中股东与被告串通和解损害公司的利益，公司法修订草案中应增加规定“原告股东与被告和解的，和解协议应经公司股东会决议通过。”³

（三）应增加股东代表诉讼胜诉利益归属的规定

股东代表诉讼是代位诉讼，原告股东行使的是公司或全资子公司的诉权，其胜诉利益自然应该归属于公司或者全资子公司。公司法修订草案中应增加规定“股东依据本条第三款规定直接提起诉讼的，公司或者全资子公司为第三人，胜诉利益属于公司或者全资子公司。”

（四）应增加股东代表诉讼费用的规定

股东代表诉讼系为维护公司或全资子公司的利益，胜诉利益属于公司或全资子公司，而非直接归属原告股东。股东代表诉讼是因公司不起诉股东才提起诉讼的，在胜诉的情况下，原告股东因此而支出的必要费用，自应由公司承担。这样也能鼓励股东提起代表诉讼，故公司法修订草案第一百八十八条中应增加一款，作为第五款，规定“股东依据本条第三款规定直接提起诉讼的，公司或者全资子公司为第三人，胜诉利益属于公司或者全资子公司。其诉讼请求部分或全部得到支持的，公司或者全资子公司应承担股东因该诉讼支付的诉讼费、律师费等合理费用。原告股东与被告和解的，和解协议应经公司股东会决议通过。”

六、结语

股东代表诉讼是公司治理失常情况下的特殊诉讼，公司法修订草案涉及的公司治理、董监高义务与责任等比如第五十二条、第五十七条中关于出资瑕疵情形下负有责任的董监高应当与瑕疵出资股东承担连带赔偿责任，第一百九十一控股股东、实际控制人指示董事、高管损害公司的，与该董事、高管承担连带责任的规定等，很大程度上将依赖股东代表诉讼落实及实现。因此，股东代表诉讼规则的完善，意义重大。公司法修订草案从立法政策或价值取向上决定确立双重股东代表诉讼，应该将其适用条件及法律后果等规定明确，以明确人们的行为预期。同理，对原有的普通股东代表诉讼规则，也应对其适用中的问题予以梳理并分析完善，增强可操作性。目前的公司法修订草案对股东代表诉讼的规定还过于原则，可操作性不强，应予细化，以改变法律条文原则，适用需司法解释的路径依赖。作为市场主体的公司，也应关注立法机关对公司法的修订，就股东代表诉讼而言，尤其是双重股东代表诉讼规则的确立对公司治理及公司集团架构的影响。

注释

1 参见邓峰、许德峰、李建伟主编《最高人民法院公司法解释（四）理解适用专题讲座》第429-430页

2 最高法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第23条

3  《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第27条

审稿人：王翠萍、马冬梅